Sem pedido de prorrogação dá para entrar com ação contra o INSS?

1) Introdução

Em março deste ano, aconteceu o julgamento do Tema n. 277 TNU, que tratava sobre sobre o interesse de agir e a necessidade do pedido de prorrogação para o auxílio por incapacidade temporária nos casos de alta programada.

Inclusive, no artigo sobre o prévio requerimento administrativo, uma leitora me pediu para comentar essa decisão.

😉 Sim, estou sempre atenta aos comentários de vocês nos artigos. Além disso, o tema sugerido é importante e ainda está “quente”! 

Os benefícios por incapacidade são muito comuns na atuação do advogado previdenciarista. Mas, muitas vezes, o seu tempo de duração inicial não é o suficiente para a recuperação do segurado. 

E nesses casos de alta programada, entrar com uma ação sem observar as exigências para a prorrogação do benefício pode fazer você e o seu cliente saírem prejudicados.

🤓 Então, decidi escrever o artigo de hoje. Afinal, antes havia muita discussão sobre se era ou não necessário o pedido de prorrogação para entrar com a ação judicial, o que foi alvo do Tema n. 277 da TNU!

👉🏻 Enfim, dá uma olhada em tudo o que você irá aprender hoje: 

• Se existe o interesse de agir quando não foi feito pedido de prorrogação no auxílio por incapacidade temporária;
• O que foi definido no julgamento do Tema n. 277 da TNU;
• Se esse entendimento foi contrário ao Tema n. 350 do STF;
• A importância do INSS informar o segurado sobre a data de cessação e a necessidade do pedido de prorrogação;
• Se dá para entrar com a ação judicial sem fazer o pedido para manter o benefício.

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2) Interesse de agir quando ausente pedido de prorrogação no auxílio-doença

Bom, até recentemente havia uma grande divergência entre os Tribunais sobre essa questão. 

🧐 Isso acontecia porque o INSS já colocava prazo nos seus benefícios por incapacidade temporária anteriormente, às vezes de forma administrativa, outras por determinação judicial. 

Só que nem sempre era o bastante para a recuperação da capacidade de trabalho dos segurados. Então, existia muita discussão sobre se seria possível ajuizar uma ação direto depois da cessação.

A boa notícia é que a questão passou a ter previsão legal e, mais recentemente, foi alvo de julgamento da TNU! 

2.1) A Alta Programada

📜A Lei n. 13.457/2017 alterou o art. 60, § 8º e 9º da Lei n. 8.213/1991 e trouxe a previsão legal da chamada “alta programada” no INSS. 

Essa mudança na legislação determina que sempre que possível o auxílio por incapacidade temporária deve ter um prazo estimado de duração, fixado pelo ato de concessão. Ou seja, uma DIB e uma DCB.

Se não for fixada essa data de alta programada, o benefício cessará depois de 120 dias a não ser que seja feito o pedido de prorrogação junto ao INSS. 🏢

A IN n. 128/2022 também traz disposições sobre a data de cessação, duração e pedido de prorrogação do benefício nos seus art. 339, §3º, art. 340 e art. 344. 

Por essa determinação legal, o segurado ficará em gozo de auxílio por incapacidade temporária por um tempo determinado. E 15 dias antes do fim desse prazo é necessário fazer um pedido de prorrogação para a manutenção do benefício.📝

Uma vez feito esse pedido, o INSS faz a avaliação se ele pode ser prorrogado ou se realmente será cessado na data estimada anteriormente. 

Ah! Um detalhe: não pode acontecer a cessação até que seja feita nova perícia nestes casos de pedido de prorrogação, ok?

😕 O problema é que muitas vezes essa prorrogação acaba não sendo solicitada, por diversas razões. Seja um desconhecimento do segurado, um equívoco ou qualquer outro motivo.

Obs.: Semana que vem publicarei um artigo totalmente dedicado ao assunto da alta programada, anote aí!

2.2) O Pedido de Prorrogação como Condição da Ação

“Mas e aí, Alê, eu posso entrar com a ação judicial para restabelecer o auxílio por incapacidade temporária sem o pedido de prorrogação?”

Olha, a questão é complicada, mas desde já eu posso dizer para você que de acordo com o decidido pela TNU no Tema n. 277, não é possível entrar com a ação sem o pedido de prorrogação. 

🧐 Isso porque neste caso não estaria presente o interesse de agir, no entendimento da Turma Nacional de Uniformização.

Lembrando que o INSS alegava (e ainda alega) que com a Lei n. 13.457/2019, a falta do pedido de prorrogação era equivalente a uma falta de interesse do segurado na prorrogação do benefício por incapacidade. 

Isso levaria a falta de interesse de agir e, portanto, a uma falta de condição da ação judicial.

Muitos defendem até hoje que essa interpretação da Lei é muito prejudicial ao segurado e não deveria ser absoluta. Alguns dizem que seria uma exigência de exaurimento da via administrativa e que não poderia ser aceita.

Outros dizem que o questionamento da ação não seria exatamente sobre a prorrogação ou não do benefício, mas sobre a sua data de cessação. 

Nesse caso o argumento é de que não seria exigido novo pedido, porque estaria sendo questionada a própria decisão administrativa inicial.

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️ Antes, a divergência era tão grande que alguns Tribunais (como o TRF 1, TRF 3 e certas Turmas do TRF 5) tinham posição no sentido de exigir o pedido de prorrogação como comprovação do interesse de agir. 

Já o TRF 2, TRF 4 e outras Turmas do TRF 5 entendiam que não era necessário o pedido de prorrogação e o segurado poderia entrar com a ação judicial independente dele.

Mas, toda essa discussão perdeu força em março deste ano de 2022, como vou explicar a seguir!

Obs.: No comecinho do ano que vem publicarei um artigo totalmente dedicado ao assunto do pedido de prorrogação, anote aí!

3) Tema 277 da TNU: Entenda

⚖️ Em 17/03/2022, foi julgado o Tema n. 277 da TNU (PEDILEF n. 0500255-75.2019.4.05.8303/PE), sendo firmada a seguinte tese:

“O direito à continuidade do benefício por incapacidade temporária com estimativa de DCB (alta programada) pressupõe, por parte do segurado, pedido de prorrogação (§ 9º, art. 60 da Lei n. 8.213/91), recurso administrativo ou pedido de reconsideração, quando previstos normativamente, sem o quê não se configura interesse de agir em juízo.” (g.n.)

Então, no entendimento da TNU, é necessário que tenha sido feito o pedido de prorrogação do benefício para que a ação judicial possa ser proposta. Se não for o caso, não haveria o interesse de agir que expliquei no tópico anterior.

E não é apenas o pedido de prorrogação que configura esse interesse de agir. O recurso administrativo e o pedido de reconsideração também são suficientes para isso.

🧐 De qualquer forma é necessário demonstrar na ação judicial uma pretensão resistida, ou seja, uma resistência do INSS à prorrogação do auxílio por incapacidade temporária.

O voto do relator do julgamento tem um trecho fundamental para entender a ideia por trás da tese:

“Dito dessa forma, não há margem a qualquer dúvida de que é imprescindível o pedido de prorrogação para fins de continuidade da percepção do benefício por incapacidade. Ele se reveste de garantia de mão dupla: para o administrado não ter excluído o benefício sem uma perícia médica administrativa atual; para a administração, ao não realizar as “perícias de saída”, onerosas, quando não há razão clínica ou mesmo quando o próprio administrado não tem interesse na continuidade do benefício.” (g.n.)

A posição da TNU está clara em relação ao assunto e fixou o entendimento jurisprudencial da necessidade do pedido de prorrogação para poder ser proposta a ação judicial. 

Tanto é que em alguns casos têm sido revertidos julgamentos anteriores favoráveis aos segurados em sede recursal. Principalmente nos Tribunais que não exigiam o pedido de prorrogação para a caracterização do interesse de agir.

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4) Tema 277 da TNU desrespeitou o Tema 350 do STF?

🤔 “Alê, mas o Tema n. 277 da TNU não vai contra o decidido no Tema n. 350 do STF ?”

Ao meu ver, não! 

🤓 O motivo é que neste caso, existe uma previsão legal e também administrativa que exige o pedido de prorrogação. 

E se isso não é feito, o INSS entende que o segurado não está mais incapaz e, portanto, não deseja a prorrogação ou manutenção do benefício.

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️ Lembrando que a tese firmada pelo STF no Tema n. 350 (RExt n. 631.240) prevê que a concessão dos benefícios depende do prévio requerimento administrativo em regra, mas não é preciso o exaurimento dessa via para a ação judicial.

Somente não é necessário o prévio requerimento quando o INSS for contrário ao pedido do segurado de forma notória e reiterada. Ou nos casos de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício previdenciário.

🤔 “Ué Alê, mas no caso do auxílio por incapacidade temporária não seria uma manutenção ou um restabelecimento de benefício?”

Então, há quem defenda essa posição e diga que o pedido de prorrogação não seria necessário para demandar em juízo contra o INSS. Até por isso tinha divergência antes.

Mas, novamente, a posição da TNU no Tema n. 277 não é essa e não acredito que isso ofenda o decidido pelo STF no Tema n. 350. Até pela própria previsão legal do art. 60, §§º 8° e 9° da Lei n. 8.213/1991 e correspondentes na IN n. 128/2022.

Portanto, para todos os efeitos, a posição da jurisprudência atual é de fato no sentido de ser necessário o pedido de prorrogação para a ação judicial posterior. 

E há fundamento legal para isso, por mais que não seja uma posição favorável ao segurado.🙄

5) Dever de informação do INSS ao segurado sobre o Pedido de Prorrogação

🧐 Só que o decidido pela TNU no Tema n. 277 não dá liberdade total ao INSS em relação a cessação do benefício. Ou seja, ele deve informar a DCB ao segurado.

Mas, infelizmente, é comum a “cartinha” de concessão do auxílio por incapacidade temporária não vir com a DCB e nem com a informação de que tem que ser solicitada a prorrogação ao final desse prazo.

Então, o segurado não sabe quando vai terminar seu benefício e nem quando deve pedir a prorrogação ao INSS.😕

Nesses casos, há quem defenda que não seria necessário o pedido e que a ação judicial poderia ser proposta de forma direta por erro administrativo ou falta de informação.

Eu acredito que isso acontece mais quando não há uma data de cessação fixada na perícia ou no ato de concessão. Então é aplicado aquele prazo de 120 dias “padrão” do art. 60, §9º, da Lei n. 8.213/1991 e do art. 344 da IN n. 128/2022. 📜

E se realmente não for informado ao segurado a DCB e nem a necessidade de prorrogação, de fato pode ser pensada uma ação judicial de forma direta.

Não é possível exigir de todos o conhecimento técnico e jurídico quanto a legislação previdenciária, em especial dos mais leigos.

Além disso, a exigência do pedido de prorrogação deve estar junto com o dever do INSS de informar o segurado da necessidade de fazer isso para manter o benefício. Afinal a Lei vale para todos, não é? 😉

E falando em conhecimento jurídico e técnico, muitos leitores me pediram para falar sobre os reflexos previdenciários do seguro-desemprego. Então, escrevi um artigo sobre o tema: Seguro-desemprego: 7 Pontos que o Previdenciarista Deve Dominar (e um Bônus).

Está bem completo, vale a pena a leitura! 

6) Sem pedido de prorrogação dá para entrar com ação contra o INSS?

🧐 Olha, conforme a tese fixada no Tema n. 277 TNU a regra é que não é possível entrar com a ação judicial sem o pedido.

Só daria para entrar com a ação nos casos em que não foi feito o pedido de prorrogação, mas há recurso administrativo ou pedido de reconsideração.

Lembrando que o recurso administrativo ao CRPS leva o processo para as Juntas de Recursos (JRs) e é uma forma de reverter a situação na via administrativa.

E o pedido de reconsideração é uma forma de solicitar uma nova avaliação quando o resultado da perícia médica for contrário ao segurado ou se o prazo do pedido de prorrogação já passou. Também administrativamente.

🗓️ O prazo de ambos é 30 dias. 

De qualquer forma, eu recomendo que você oriente seu cliente a sempre fazer o pedido de prorrogação. Isso evita muitos problemas, perda de tempo e prejuízo posterior.

Se o INSS negar administrativamente a prorrogação, a ação judicial pode ser proposta sem preocupação com a questão do interesse de agir, já que ele estará configurado pelo pedido negado.

Lembrando que o art. 129-A, inciso II, “a”, da Lei n. 8.213/1991 (incluído pela Lei n. 14.331/2022), diz que a inicial deve ser instruída com o comprovante de indeferimento do benefício ou de sua não prorrogação pelo INSS. 

Inclusive, a norma cita o art. 320 do CPC, classificando o comprovante como documento indispensável à propositura da ação. 

E se a prorrogação for concedida, seu cliente não fica sem o benefício e nem será necessário recorrer ao judiciário.

Arriscar uma ação judicial sem fazer o determinado pela Lei e em confronto com o decidido pela TNU pode encerrar o processo sem resolução de mérito, prejudicando você e o segurado. 😕 

A exceção seria, talvez, os casos em que o INSS não informou o segurado sobre a data de cessação e a necessidade de pedido para prorrogação. Mas esse é um caso específico.

Ah, e pra te ajudar a dominar essa atuação na via recursal administrativa, publiquei um artigo sobre os Enunciados do CRPS! 

7) Conclusão

O auxílio por incapacidade temporária está no ranking do INSS, mas muitas vezes é concedido por período menor que necessário para a recuperação do segurado e o retorno ao trabalho. 

🤓 Por conta disso, escrevi esse artigo para ajudar você a entender o pedido de prorrogação e sua necessidade para entrar com a ação judicial contra o INSS.

Se antes havia muita divergência entre os Tribunais, agora o tema tem uma tese de abrangência nacional (pelo menos a nível dos Juizados Especiais), com o Tema n. 277 da TNU.

E já que estamos no final do artigo, que tal darmos uma revisada? 😃

👉🏻 Para facilitar, fiz uma listinha com tudo o que você aprendeu:

• Que não há interesse de agir se o pedido de prorrogação no auxílio por incapacidade temporária não for feito no INSS;
• Isso foi definido no julgamento do Tema n. 277 da TNU, mas antes havia divergência;
• Esse entendimento não foi contrário ao decidido no Tema n. 350 do STF;
• Que o INSS deve informar o segurado sobre a necessidade de fazer o pedido de prorrogação;
• Até dá para entrar com a ação judicial sem fazer esse pedido, nos casos em que houve recurso administrativo ou pedido de reconsideração;
• Mas o melhor é realmente fazer o pedido de prorrogação para evitar problemas e caracterizar o interesse de agir na ação judicial.

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Fontes

Veja as fontes utilizadas na elaboração deste artigo na publicação original no blog: Sem pedido de prorrogação dá para entrar com ação contra o INSS?