1) Introdução

🧐 Um questionamento muito comum que tenho visto nos últimos tempos é se quem recebe pensão por morte pode se aposentar por invalidez. Principalmente depois da Reforma da Previdência, este assunto tem ganhado muita força.

Não é para menos, porque de fato, com a EC n. 103/2019, algumas disposições mudaram em relação à acumulação de benefícios, inclusive com a introdução de uma regra que determina o recebimento integral do mais vantajoso e um valor parcial do outro.

😉 Por sua vez, no acúmulo de aposentadoria por invalidez com a pensão por morte, mesmo com a nova regra de cálculo do benefício, há a possibilidade do recebimento integral do valor da pensão. Por conta disso, é preciso muita atenção na hora da análise. 

E além de muitas possíveis situações diferentes, ainda existem discussões sobre a validade das mudanças trazidas pela Reforma, inclusive quanto à própria inconstitucionalidade do cálculo da pensão por morte. Não é pouca coisa que ainda está acontecendo neste campo.

🤓 Pensando neste cenário, decidi escrever o artigo de hoje e trazer 4 pontos cruciais da pensão por morte para quem é aposentado por invalidez. Com isso, espero ajudar você na sua atuação prática, quando se deparar com situações que envolvem esses benefícios.

👉🏻 Dá só uma olhada em tudo o que você vai aprender no artigo de hoje:

• Se a cota da pensão por morte para aposentado por invalidez é de 100%;
• Se quem recebe pensão por morte pode se aposentar por invalidez;
• No caminho inverso, se quem recebe aposentadoria por invalidez pode receber também a pensão por morte;
• Se o aposentado por invalidez deixa pensão por morte para os  dependentes; e 
• Por fim, uma dica bônus de calculadora gratuita!

E para facilitar ainda mais a vida de nossos leitores, estou disponibilizando um Modelo de Petição Inicial de Pensão por Morte para Filho Inválido (atualizado com o NCPC, Reforma da Previdência e Portaria Conjunta n. 4/2020).

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2) 4 Pontos Cruciais da Pensão por Morte para quem é Aposentado por Invalidez

O recebimento da pensão por morte para quem é aposentado por invalidez é uma das formas mais comuns de acumulação de benefícios e, por isso, uma das mais discutidas. Mas ela não é a única.

Muitos segurados se encontram em situações que permitem o recebimento de mais de um benefício previdenciário ao mesmo tempo, mas nem todos buscam esse direito. 

E, mesmo quem faz isso, por vezes acaba sendo alvo de indeferimento administrativo no INSS. Em outras situações, a acumulação é até alcançada, mas em valores menores do que os determinados pelas normas. E não deveria ser assim. 

📜 Há fundamentos legais para que os segurados, e os seus dependentes, recebam o que lhes é de direito, conforme a legislação pertinente.

E, como disse na introdução, a Reforma da Previdência não proibiu a acumulação de benefícios, que segue sendo a regra. A exceção são justamente as vedações, que são expressas, ok? Se a lei não proíbe, é permitido.

Então, desde já, esclareço que é possível receber a pensão por morte ao mesmo tempo em que a aposentadoria por incapacidade permanente, em regra. 🤗

Mas, devo também avisar que a EC n. 103/2019 não deixou de atingir essa matéria de acumulações. E não foi para melhor, infelizmente.

⚖️ Por isso, antes de entrar especificamente na questão da aposentadoria por incapacidade permanente, trago a regra quanto ao recebimento em conjunto de pensão por morte com as aposentadorias do RGPS em geral:

“Art. 24. É vedada a acumulação de mais de uma pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro, no âmbito do mesmo regime de previdência social, ressalvadas as pensões do mesmo instituidor decorrentes do exercício de cargos acumuláveis na forma do art. 37 da Constituição Federal.

§ 1º Será admitida, nos termos do § 2º, a acumulação de:

(…) II – pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social ou com proventos de inatividade decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal;

§ 2º Nas hipóteses das acumulações previstas no § 1º, é assegurada a percepção do valor integral do benefício mais vantajoso e de uma parte de cada um dos demais benefícios, apurada cumulativamente de acordo com as seguintes faixas:

I – 60% (sessenta por cento) do valor que exceder 1 (um) salário-mínimo, até o limite de 2 (dois) salários-mínimos;

II – 40% (quarenta por cento) do valor que exceder 2 (dois) salários-mínimos, até o limite de 3 (três) salários-mínimos;

III – 20% (vinte por cento) do valor que exceder 3 (três) salários-mínimos, até o limite de 4 (quatro) salários-mínimos; e

IV – 10% (dez por cento) do valor que exceder 4 (quatro) salários-mínimos.” (g.n.)

Pela leitura do art. 24 da EC n. 103/2019, notamos que, embora seja admitida a acumulação, geralmente ela tem um preço: o recebimento de um dos benefícios de forma integral (mais vantajoso) e, do outro, com uma porcentagem progressiva. 😕

Isso complicou ainda mais a vida dos segurados que tinham direito a mais de uma prestação. Como não bastasse as novas regras de cálculo do valor das aposentadorias, ainda foi imposta essa restrição.

E, em relação aos benefícios que estão no foco do artigo de hoje, isso tem um impacto ainda maior.

Principalmente porque a própria pensão por morte já teve um grande prejuízo no cálculo da sua RMI, em razão do sistema de cotas por dependentes, introduzido pela Reforma. 

Lembrando que antes, a regra era de que a RMI era igual a RMA da aposentadoria do segurado falecido ou, no caso deste não ser aposentado no momento do óbito, era de 100% da aposentadoria por incapacidade permanente a qual ele teria direito. Isso mudou.

Desde a Reforma, o cálculo é, em regra: 

• RMI = SB x (50% + 10% por dependente) → limitado a 100%

Acontece que nem todas as notícias são ruins, e como você vai ver na sequência, a aposentadoria por incapacidade permanente é uma das possibilidades que leva ao recebimento de pensão no valor integral do benefício do segurado falecido. 

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2.1) A cota da pensão por morte para aposentado por invalidez é 100%?

No caso específico do segurado aposentado por incapacidade permanente, a cota da pensão por morte é 100% do salário de benefício do falecido. Esta é a primeira boa notícia de hoje. 

Embora a regra da fixação da renda mensal inicial da pensão por morte seja atualmente de 50% do SB do falecido (cota familiar), somada a 10% do SB, por dependente, até o máximo de 100%, existe essa exceção.

💰 Quando há um dependente inválido, com deficiência mental, intelectual ou grave, a RMI da pensão deve ser de 100% da aposentadoria que o falecido recebia ou da aposentadoria por invalidez que ele teria direito na data do óbito. E isso é muito importante!

Afinal, o prejuízo no valor da aposentadoria por incapacidade permanente com a Reforma já é bastante significativo, porque agora ela parte de 60% do SB, não raro sendo até menor que o auxílio por incapacidade temporária. O que não faz o menor sentido, na minha opinião.

📜 Ao menos o art. 23, §2º da EC n. 103/2019, garantiu que o valor da pensão por morte será de 100% do SB do segurado instituidor, para casos de dependentes inválidos ou com deficiência. Olha só a sua previsão: 

“ Art. 23. § 2º. Na hipótese de existir dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão por morte de que trata o caput será equivalente a:

I – 100% (cem por cento) da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, até o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social; e

II – uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento), para o valor que supere o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 3º Quando não houver mais dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão será recalculado na forma do disposto no caput e no § 1º.” (g.n.)

⚖️ O art. 106, §§2º e 3º do Decreto n. 3.048/1999 também traz esta regra, com redação muito semelhante, no mesmo sentido da Reforma da Previdência. 

Há, portanto, uma previsão constitucional e normativa sobre este tema, que é favorável ao segurado, sendo possível de ser usada na defesa dos seus direitos.

🗓️ E, conforme o art. 21, inciso II da Portaria Dirben/INSS n. 991/2022, não é sequer necessário realizar outra perícia para a concessão da pensão no valor integral a quem recebe a aposentadoria por incapacidade permanente: 

“Art. 21, II – tratando-se de dependente aposentado por incapacidade permanente, será dispensada nova avaliação da perícia médica, devendo, porém, verificar a data do início da invalidez fixada na aposentadoria;” (g.n.)

Apenas é necessária a verificação da data de início da invalidez. Se ela for anterior ao óbito, há o direito, nos termos do art. 23,  §2º da EC n. 103/2019.

Porém, mesmo diante de todas essas disposições, a autarquia, em algumas situações, concede a pensão por morte ao segurado que recebe aposentadoria por incapacidade permanente aplicando a regra das cotas (50% mais 10% por dependente). 😕   

Nem preciso dizer que isso causa muitos transtornos e, até com base na legislação, uma hipótese é o recurso administrativo ao CRPS. Se este for o caminho escolhido, não se esqueça de conferir os Enunciados do CRPS, que podem ajudar bastante a fundamentar suas petições.

2.2) Quem recebe pensão por morte pode se aposentar por invalidez?

Um outro ponto fundamental sobre o assunto é saber se quem recebe pensão por morte pode se aposentar por invalidez sem maiores problemas, porque esta é uma das hipóteses legais em que se permite ao segurado gozar das 2 rendas. 

Esta é uma pergunta muito comum que seus clientes vão te fazer, então tem que ter a resposta na ponta da língua!

Lembrando que se as DIBs forem de antes da Reforma da Previdência, é possível receber ambos os benefícios de forma integral (100% de cada um) por conta do direito adquirido.

Mas, se alguma delas é posterior à alteração constitucional, então são aplicadas as normas atuais e, nesse caso, existe a questão da acumulação parcial. 

🛑 Lembrando que uma questão é a acumulação parcial, outra é o valor da RMI da pensão para o dependente inválido, ok? São coisas diferentes, então é importante ficar atento.

E, retomando, é possível receber a pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro do RGPS e, posteriormente, se aposentar por invalidez. 

⚖️ O art. 24, §1º, inciso II da EC n. 103/2019 garante exatamente isso, ao prever que é admitida a acumulação de benefícios de pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro com aposentadoria do RGPS. 

Lembra que eu disse que quando a lei não proíbe, é possível acumular? Então, a menção legal é de aposentadorias em geral, o que naturalmente engloba a por incapacidade permanente. Além disso, não há vedação sobre esses 2 benefícios.

Em um exemplo prático, imagine que a Dona Valéria é empregada doméstica e recebe pensão por morte deixada por seu esposo desde 2020. Mesmo com esse benefício, ela continua trabalhando normalmente.

Detalhe que ela era a única dependente de seu marido, de forma que o valor da pensão por morte é calculada como 60% da aposentadoria dele.

Ocorre que em 2023, a Dona Valéria sofre um acidente no trabalho ao cair de uma escada, o que causa lesões na coluna. Esse evento causa uma incapacidade permanente, constatada em perícia. 

🤔 “Então, ela pode se aposentar por invalidez mesmo recebendo pensão por morte, Alê?”

Sim, o fato dela receber o benefício pelo falecimento do esposo não impede a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente. 

Aliás, nem faria sentido se houvesse a vedação, já que o fato gerador de um é o óbito do segurado instituidor e, do outro, é a impossibilidade de execução das funções laborais regulares.  

🤓 E preste atenção nesses dois detalhes importantes:

1. Primeiro: o valor da pensão por morte dela precisa passar a ser 100% da aposentadoria do falecido marido;
2. Depois vamos precisar verificar qual dos dois benefícios tem valor maior. O de valor menor vai sofrer possível diminuição devido às regras de acumulação.

2.3) Quem recebe aposentadoria por invalidez pode receber pensão por morte?

E na sequência do tópico anterior, posso afirmar que a recíproca também é verdadeira, já que quem recebe a aposentadoria por invalidez pode receber pensão por morte também.😉

Na verdade, neste caso o que muda é a ordem da DIB de cada um dos benefícios, já que nesta situação, o benefício por incapacidade é anterior à pensão. Mas, esse fator não afasta a aplicação do art. 24, §1º, II da EC n. 103/2019. 

👨‍👩‍👧 Então, imagine que, em um outro exemplo, o Sr. Bernardo recebe regularmente a aposentadoria por invalidez desde 2017. No ano de 2021, sua esposa, a Dona Luzia, que recebia aposentadoria por idade, faleceu. 

Ele terá direito a receber a pensão por morte? 

A resposta é sim! Igualmente à Dona Valéria (do exemplo no tópico anterior), que recebia a pensão por morte e depois se aposentou por invalidez, o Sr. Bernardo pode, mesmo aposentado por incapacidade permanente, também receber a pensão.

[Obs.: sabia que houve um tempo em que o viúvo, em regra, não tinha direito à pensão por morte? Explico isso neste tópico do meu artigo sobre Enunciados do CRPS: IV.5) Pensão por morte ao cônjuge do sexo masculino.]

💰 Ah! Um detalhe é que neste caso, o valor da pensão por morte será de 100% do SB da segurada instituidora, a Dona Luzia, e não há necessidade de nova perícia, conforme o art. 21, II, da Portaria DIRBEN/INSS n. 991/2022.

Para ficar mais fácil de entender, vou deixar um quadro comparativo entre as regras da RMI da pensão para os dependentes:

Regra Geral	Dependente Inválido, com deficiência intelectual, mental ou grave
RMI = SB x (50% + 10% por dependente)	RMI = SB x 100%

Lembrando que basta um dos dependentes ser inválido ou pessoa com deficiência para atrair a aplicação da cota integral, ok? Se eventualmente ele se recuperar, ou vier a falecer, a pensão por morte deve ser recalculada!

2.4) Aposentado por invalidez deixa pensão por morte para seus dependentes?

O último ponto do artigo de hoje se refere à possibilidade do aposentado por invalidez deixar pensão por morte aos seus dependentes.

Esta é outra pergunta bem comum dos segurados!

Esse aspecto é muito importante para várias situações, porque não é raro que um segurado receba o benefício por incapacidade permanente e esta seja a única renda do lar. Então, se ele falece, o seu cônjuge e filhos, a princípio, ficariam desamparados.

🧐 Mas, felizmente, não é isso o que ocorre e, de fato, o aposentado por invalidez é considerado segurado instituidor da pensão aos seus dependentes. Assim como se gozasse de qualquer outra modalidade do benefício.

Afinal, a legislação que trata da matéria não traz nenhuma exigência em relação a qual tipo de aposentadoria o segurado recebia no momento do óbito. 

📜 Aliás, nem ao menos é exigido que ele receba este benefício. Observe a previsão do art. 74 da Lei n. 8.213/1991 em relação a isso:

“Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:” (g.n.)

E, no mesmo sentido, é o art. 365 da IN n. 128/2022:

“Art. 365. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado do RGPS que falecer, aposentado ou não, atendidos os critérios discriminados nesta Seção.” (g.n.)

Inclusive, no caso do segurado falecido não estar aposentado na data do óbito, a base para o cálculo da pensão por morte dos seus dependentes será o valor da aposentadoria por incapacidade permanente a qual ele teria direito. 

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️ Essa disposição, aliás, foi o que motivou a ADI n. 7.051 no STF, que discute justamente a inconstitucionalidade da aplicação deste benefício para os fins do valor da pensão. 

[Obs.: existem até casos em que é devida a pensão por morte mesmo se o falecido não era aposentado e nem estava contribuindo! Explico isso aqui: Falecido sem contribuição: é possível receber pensão por morte?]

Para ilustrar o que acabei de dizer, imagine essas duas situações!

Na primeira, o Sr. José recebia a aposentadoria por incapacidade permanente quando faleceu em 2023, deixando a sua esposa e um filho menor de 21 anos de idade. 

Não há dúvidas que, uma vez constatada a qualidade de dependente de ambos, a pensão por morte é devida a eles, com RMI no valor de 70% do SB (50% da cota familiar base e 10% de cada cota por dependente). 💰

“Mas Alê, não é 100% do SB nesse caso?”

⚠️ Não! É importante não confundir as coisas. A pensão por morte será concedida no valor integral se algum dependente for inválido ou pessoa com deficiência. 

No caso do segurado instituidor estar aposentado por invalidez, mas seus dependentes não se enquadrarem nestas categorias, a pensão segue a regra geral por cotas.

Já em uma segunda situação, imagine a Dona Naiara, com apenas 50 anos de idade, está em plena atividade, mas infelizmente vem a óbito por conta de um ataque cardíaco durante o trabalho. 

🧐 Neste caso, seu esposo, o Sr. Marcelo, tem direito a pensão por morte da mesma forma, sendo usada a aposentadoria por incapacidade permanente que a Dona Naiara teria direito como base para a RMI da pensão. Sem maiores problemas.

Ah! E aproveitando que estou esclarecendo algumas questões, vou passar mais uma super dica para você. Acabei de publicar um artigo sobre as principais dúvidas do salário-maternidade, que está bem completinho e ajuda bastante na prática.

Depois, vale a pena dar uma conferida, porque este é um benefício ainda pouco explorado pelos previdenciaristas, mas bastante comum no dia a dia! 😉

3) Dica Bônus: Calculadora Gratuita de Acúmulo de Pensão e Aposentadoria após a Reforma da Previdência

Como professora de cálculos, tenho que admitir que calcular o acúmulo de pensão e aposentadoria após a Reforma da Previdência não é tarefa fácil. 🤯

Mas, por sorte, já temos uma ferramenta online e gratuita para facilitar a nossa vida: a Calculadora de Acumulação de Benefícios com Pensão por Morte, desenvolvida pelos engenheiros do Cálculo Jurídico.

É uma plataforma muito simples e intuitiva, que também apresenta os resultados bem rápido. E você pode usar quantas vezes quiser, viu? Não há limite de acesso! 🙏🏻 

Para facilitar ainda mais, fiz um “passo a passo” de como a ferramenta funciona: 

1. Acesse o link da Calculadora de Acumulação de Benefícios com Pensão por Morte; 

2. No campo “Qual o benefício mais recente?”, digite a DIB, a espécie de benefício e a RMI referentes a ele. Se for pensão por morte, selecione a opção que aparece ao final do campo; 

3. No campo “Qual(is) benefício(s) você já recebia?”, digite a DIB, a espécie de benefício e a última remuneração bruta referentes a ele;

4. Se houver mais de um benefício que o seu cliente já recebia, você pode clicar em “Adicionar benefício” e preencher as informações;

5. Ao final, clique em “Calcular”.

Depois disso, automaticamente, a ferramenta gera um relatório completo, contendo o valor do benefício mais vantajoso, o valor do benefício acumulado e como foi realizado o cálculo para chegar a esses resultados. 📄

Viu como é simples? E, mais que isso, é super preciso! 

📹 O Cálculo Jurídico tem um vídeo explicativo que me ajudou muito na primeira vez que usei essa ferramenta. Se quiser conferir, é só clicar aqui!  

4) Conclusão

A acumulação de benefícios sempre é um assunto que traz dúvidas na hora da atuação prática, em especial após mudanças tão profundas como as promovidas pela Reforma da Previdência.

Como muitos segurados e seus dependentes têm direito, em diversas ocasiões, a mais de uma prestação, é importante conhecer as regras. E algumas situações são mais comuns.

🤓 Por isso, no artigo de hoje, expliquei para você 4 pontos importantes sobre a pensão por morte para quem recebe aposentadoria por invalidez. Com isso, fica mais fácil identificar, na prática, quais as possibilidades em situações relacionadas ao assunto.

São muitas aplicações relacionadas a estas questões, por isso, pode acreditar que essas dicas vão lhe ajudar quando você se deparar com casos assim.

😊 E já que estamos no final do artigo, que tal darmos uma revisada? 

👉🏻 Para facilitar, fiz uma listinha com tudo o que você aprendeu:

• A cota da pensão por morte para quem é aposentado por invalidez é de 100%;
• O dependente que recebe pensão por morte pode se aposentar por invalidez;
• Da mesma forma, quem recebe aposentadoria por invalidez pode também ser beneficiário da pensão por morte; e
• O aposentado por invalidez deixa pensão por morte para os seus dependentes. 

E não esqueça de baixar o Modelo de Petição Inicial de Pensão por Morte para Filho Inválido.

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Fontes

Veja as fontes utilizadas na elaboração deste artigo na publicação original no blog: 4 Pontos Cruciais da Pensão por Morte para quem é Aposentado por Invalidez

1) Introdução

Pesquisando sobre o tema, notei que existem algumas áreas que podem ser mais bem exploradas no direito previdenciário, e uma delas é a do salário-maternidade. Aliás, conheço até colegas trabalhistas que acabam atuando no assunto.

🧐 Esse benefício previdenciário pode trazer oportunidades interessantes, já que existem muitas seguradas (gestantes e adotantes) e até segurados homens que têm direito de receber, mas não sabem. 

Então, é nossa tarefa divulgar esses direitos, até mesmo porque essas pessoas são potenciais clientes, né? 

🤓 Pensando nisso, fiz um ranking das 4 dúvidas mais comuns de nossos leitores sobre o salário-maternidade e trouxe as respostas para você no artigo de hoje. São perguntas realmente interessantes e que podem lhe ajudar muito na prática!

👉🏻 Dá só uma olhada em tudo o que você vai aprender:

• Se o pai tem direito ao salário-maternidade;
• Se há direito ao benefício para desempregada que pediu demissão;
• No caso da segurada que trabalhou poucos dias com carteira assinada, se há necessidade de complementar a contribuição; e
• Para a segurada que perdeu a qualidade de segurado poucos dias antes do parto, se ainda há direito ao salário-maternidade.

E, para facilitar a vida dos nossos leitores, estou disponibilizando um Modelo de Petição Inicial para Concessão de Salário-Maternidade em Caso de Demissão Sem Justa Causa.

👉  Para receber a sua cópia gratuitamente, clique abaixo e informe o seu melhor e-mail 😉

2) O pai tem direito ao salário-maternidade?

🧐 Uma das dúvidas mais comuns com relação ao salário-maternidade é se o pai tem direito. 

A resposta é sim, mas só em 2 situações bem específicas:

• Adoção (ou na guarda judicial para fins de adoção); e
• Falecimento da mãe.

Claro que, em regra, quem recebe o salário-maternidade ainda é a mãe, a genitora. 

O próprio nome do benefício diz isso, certo? Mas não podemos mais ficarmos apegados só a esse fato da nomenclatura.

🤓 Afinal, os tempos mudaram desde a edição das legislações sobre o tema e a entrada em vigor da própria Constituição Federal de 1988. Por isso, existe a necessidade de uma interpretação das normas em relação a seu objetivo. 

E, no caso do salário-maternidade, o objetivo é garantir o renda de quem se afasta do trabalho por conta do nascimento do filho, da adoção, da guarda judicial ou do aborto não criminoso. 

Aí cabem algumas observações!

Em primeiro lugar, parece claro que, em relação ao parto e ao aborto não criminoso, não seria possível o pai receber esse benefício. Essas hipóteses estão reservadas às seguradas mulheres.

👨‍👩‍👧 Mas, no que se refere à adoção e guarda judicial para fins de adoção, até pelas mudanças na sociedade, é possível que o segurado homem também receba o salário-maternidade. O mesmo acontece no caso do falecimento da mãe.

Veja bem, ele não vira um “salário-paternidade”, mas pode também ser destinado aos segurados nessas situações específicas. 

📜 Inclusive, ocorreu uma mudança da redação original da Lei n. 8.213/1991 pela Lei n. 12.873/2013 que, em alguns casos, prevê que o segurado ou a segurada tem direito ao benefício. O que acaba abrangendo os dois gêneros na legislação. 

Por isso, é possível o segurado homem (pai, genitor, adotante ou guardião) receber o salário-maternidade, mas só naquelas 2 possibilidades que comentei lá no início e vou explicar melhor agora!

2.1) Adoção

A primeira situação que permite ao pai receber o benefício é em caso de adoção. Inclusive, importante frisar que isso não é uma construção jurisprudencial, mas está na lei, ok?

⚖️ O art. 71-A da Lei de Benefícios prevê expressamente que é possível o segurado homem, que adotar ou obter a guarda judicial para esse fim, receber o salário-maternidade por 120 dias:

“Art. 71-A.  Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. 

§ 1^o  O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.

§ 2^o  Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.” (g.n.)

Um detalhe importante é que, nesses casos, o benefício é pago pelo INSS diretamente, não pela empresa (como costuma acontecer). 

💰 Outro ponto de atenção é o fato de que apenas uma pessoa pode receber o salário-maternidade no processo de adoção ou de guarda, mesmo que exista vínculo com RGPS e RPPS ao mesmo tempo. 

Então, caso a adoção seja feita por um casal, eles vão ter que escolher quem vai receber o benefício. Essa regra vale também nos casos de adoção por casais homoafetivos.

Por fim, o art. 71-A, §2º, garante que a mãe biológica que entregou seu filho para adoção pode também pedir o salário-maternidade. 

Mas, além dessa primeira hipótese de concessão do salário-maternidade ao homem, relacionada à adoção, ainda temos uma segunda, que infelizmente trata de uma situação bem mais triste. 😔

2.2) Falecimento da mãe

O segundo caso de recebimento do benefício pelo segurado do sexo masculino é o óbito da genitora. 😕

Nessa triste situação, se ela tinha direito ao salário-maternidade, ele será pago ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, por todo o período que ainda for devido. 

Então, por exemplo, se a mãe faleceu 20 dias depois de começar a receber, o pai terá direito pelos 100 dias que restam, até atingir os 120 dias que a lei prevê. Isso é possível também nos casos de óbito ocorridos durante o processo de adoção ou guarda judicial. 

📜 Olha só que diz o art. 71-B da Lei n. 8.213/1991:

“Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. 

§ 1^o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário.     

§ 2^o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre:  ”  (g.n.)

Portanto, o direito ao benefício, nos casos de falecimento da segurada ou do segurado, é passado ao cônjuge ou companheiro, desde que este tenha a qualidade de segurado. Ele também é pago diretamente pelo INSS, conforme o §2º.

🧐 Esse mesmo artigo, no final do caput, ainda traz as exceções que impedem o recebimento do salário-maternidade pelo pai: falecimento ou abandono do filho após o óbito da genitora (ou do outro cônjuge). 

Além disso, o §1º do art. 71-B determina que para o benefício ser pago ao segurado homem nestas situações, é preciso que requerimento ao INSS seja feito até o último dia do prazo previsto de sua duração depois da concessão originária. Depois disso, não há direito.

👉🏻 Para entender melhor, pense no seguinte exemplo:

Carla deu à luz a um bebê e tinha direito ao salário-maternidade até o dia 20/08/2020. Mas, por conta de complicações do parto, acabou falecendo em 10/06/2020. 

Então, seu marido Jorge (que possui qualidade de segurado) tem até o dia 20/08/2020 para fazer o pedido. Uma vez concedido, ele receberá até o final do prazo original. 

Porém, se o requerimento for feito no dia 21/08/2020, ele não vai ter mais o direito, ok?

3) Há direito ao salário-maternidade para desempregada que pediu demissão?

🤔 Uma outra questão bem recorrente e que também causa muitas dúvidas é a possibilidade de concessão do salário-maternidade para desempregada que pediu demissão.

Muita gente se questiona se isso é possível, pensando que apenas as seguradas que estão empregadas têm direito ao benefício. Sò que não é assim.

🤓 O salário-maternidade é devido a todas as categorias de seguradas, sejam elas empregadas, facultativas, contribuintes individuais, avulsas ou seguradas especiais rurais. O desemprego não muda isso, desde que respeitados os demais requisitos. 

Então, as seguradas desempregadas que pediram demissão do trabalho grávidas (ou em processo de adoção) têm sim direito ao benefício, desde que estejam no período de graça, tenham a qualidade de segurada, e cumpram a carência.

🗓️ Lembrando que a carência nesse caso é de 10 meses para contribuinte individual, facultativa e segurada especial rural. Já para a empregada (inclusive doméstica) e avulsa, há isenção, e não é exigida a carência.

“Alê, mas em que lugar está escrito que a desempregada tem direito ao benefício desde que esteja no período de graça, mesmo se tiver pedido demissão?”

⚖️ Está no art. 97, parágrafo único, do Decreto n. 3.048/1999:

“Art. 97   Parágrafo único.  Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade, situação em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.” (g.n.)

Interessante notar que a legislação não faz nenhuma ressalva para o caso do desemprego ser voluntário ou involuntário. O art. 97 apenas garante o benefício, pago diretamente pelo INSS, à segurada desempregada no período de graça.

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️ Essa também é a posição da jurisprudência:

“AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. PARTO NO PERÍODO DE GRAÇA. RESPONSABILIDADE DO INSS PELO PAGAMENTO. PRECEDENTES

1. O salário-maternidade é devido a todas as seguradas da Previdência Social, gestantes ou adotantes, sejam elas empregadas, avulsas, domésticas, contribuintes especial, facultativa ou individual, ou mesmo desempregada. 

2. Especificamente em relação à segurada desempregada, a matéria foi regulamentada no parágrafo único do artigo 97 do Decreto nº 6.122/07, que dispõe que “durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social”. 

3. Não havendo na Lei nº 8.213/91 qualquer restrição quanto à forma da rescisão do contrato de trabalho da segurada desempregada para o recebimento do salário-maternidade, não pode a norma infralegal, desbordando dos seus limites regulamentares, fazê-lo, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 

4. Para fins de recebimento do salário-maternidade, é irrelevante que a demissão tenha se dado com ou sem justa causa, ou mesmo a pedido, bastando que a trabalhadora preencha os requisitos legais para o seu gozo, ou seja, mantenha a qualidade de segurada, observado o prazo de carência e o período de graça. 

5. A responsabilidade da empresa para o pagamento do mencionado benefício estabelecida no § 1º do artigo 72 da Lei 8213/91, tem natureza meramente substitutiva, restando evidente que a responsabilidade pelo pagamento do salário – maternidade é do INSS. Precedentes deste Tribunal: Apelreex 00057092620114036106, Desembargadora Federal Tania Marangoni; Ac 00006724020054036005, Desembargadora Federal Therezinha Cazerta. 

6. Agravo legal não provido.” (g.n.)

(TRF 3, Agravo de Instrumento n. 0031707732014.4.03.0000 SP, Relator  Desembargador Federal Paulo Domingues, 7ª Turma, Julgamento: 09/03/2015, Publicação: 13/03/2015)

📜 Aliás, o Enunciado n. 6 do CRPS também trata de várias situações que envolvem o salário-maternidade, em especial nos casos de segurada que foi despedida sem justa causa. Vale a pena conferir, porque pode lhe ajudar nos recursos administrativos!

Bem, encerrando esse tópico, ficou claro que a segurada que pediu demissão e está no período de graça, desde que cumpra com a carência (se exigida), tem direito ao salário-maternidade.

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4) Segurada trabalhou poucos dias com carteira assinada: há necessidade de complementar a contribuição?

A resposta mais simples é a cara do direito: depende! 😂

Isso porque podem acontecer 3 situações diferentes em relação a essa questão da segurada empregada que trabalhou pouco tempo com registro em carteira assinada e depois pediu o salário-maternidade.

E cada uma delas tem particularidades que podem ou não levar à necessidade de complementar a contribuição.

Imagine, por exemplo, o caso da Dona Márcia, que trabalhou apenas 12 dias de carteira assinada, com o nascimento do seu filho ocorrendo logo depois. 

🤔 Será que ela precisa complementar essa contribuição previdenciária para ter direito ao salário-maternidade? Vamos lá!

4.1) Analise em qual das 3 situações está a sua cliente 

Como eu disse, são 3 hipóteses.

Se os dias trabalhados (que foram inferiores a um mês), são de antes da Reforma da Previdência, então está tranquilo. Neste caso, não é necessário fazer nenhuma complementação ou ajuste no CNIS, porque o benefício será concedido sem problemas.

Aliás, mesmo que o salário fosse inferior ao mínimo nessa época, ele contava normalmente para carência e qualidade de segurado antes da alteração constitucional. 🤗

Mas, se foi depois da EC n. 103/2019, aí existem outras 2 situações bem diferentes entre si. Isso por conta do art. 28 da Portaria n. 450/2020 e o Decreto n. 10.410/2020, que incluiu o art. 19-E do Decreto n. 3.048/1999.

Essas mudanças trouxeram a exigência de se respeitar o limite mínimo mensal do salário de contribuição para que os recolhimentos sejam considerados com fins previdenciários. Do contrário, eles não contam para nada, infelizmente. 😕

Olha só o que diz esses dispositivos: 

“Decreto n. 3.048/1999

Art. 19-E:  A partir de 13 de novembro de 2019, para fins de aquisição e manutenção da qualidade de segurado, de carência, de tempo de contribuição e de cálculo do salário de benefício exigidos para o reconhecimento do direito aos benefícios do RGPS e para fins de contagem recíproca, somente serão consideradas as competências cujo salário de contribuição seja igual ou superior ao limite mínimo mensal do salário de contribuição.” (Incluído pelo Decreto n. 10.410/2020) (g.n.)

“Portaria n. 450/2020 

Art. 28. A competência cujo recolhimento seja inferior à contribuição mínima mensal não será computada para nenhum fim, ou seja, para o cálculo do valor do benefício, para a carência, para a manutenção da qualidade de segurado, além do tempo de contribuição.” (g.n.)

🤓 Então, depois da Reforma, se a segurada empregada recebeu ao menos o valor referente ao salário mínimo pelos dias trabalhados, ela também não precisa complementar a contribuição.

Afinal, está respeitado o que exige o art. 19-E do Decreto n. 3.048/1999 e o art. 28 da Portaria n. 450/2020. 

💰 Mas, se ela recebeu menos que o salário mínimo, o CNIS vai acusar um indicador de pendência PSC MEN SM EC 103 e, nesse caso, é necessário fazer a complementação, ok? 

É isso que diz o art. 13, §8º, do Decreto n. 3.048/1999:

“Art. 13, § 8º  O segurado que receber remuneração inferior ao limite mínimo mensal do salário de contribuição somente manterá a qualidade de segurado se efetuar os ajustes de complementação, utilização e agrupamento a que se referem o § 1º do art. 19-E e o § 27-A do art. 216.” (g.n.)

Por isso, nesse caso, se Dona Márcia trabalhou depois da EC n. 103/2019 e recebeu proporcionalmente menos que o salário-mínimo, vai ter que complementar a contribuição. Aí,  é preciso calcular esse valor e recolher a guia DARF.

Isso pode ser feito por meio do Meu INSS, no campo “Ajustes para alcance do Salário Mínimo”. Depois, pode ser solicitado o salário-maternidade normalmente.

4.2) Quadro resumo 

👉🏻 Então, resumindo, vamos ver as possibilidades para a Dona Márcia:

Situação	Precisa complementar?
Se ela trabalhou com registro em CTPS durante 12 dias como empregada antes da EC n. 103/2019 .	Ela não precisa complementar.
Se ela trabalhou com registro em CTPS durante 12 dias como empregada depois da EC n. 103/2019, mas alcançou pelo menos o valor do salário mínimo.	Ela não precisa complementar.
Se ela trabalhou com registro em CTPS durante 12 dias como empregada depois da EC n. 103/2019 mas não alcançou pelo menos o valor do salário mínimo.	Ela precisa complementar. Pode ser feito pelo Meu INSS, com a emissão de guia DARF.

Posso dizer que essas situações demandam um pouco mais de análise e cuidado para evitar problemas à segurada no momento do requerimento. Mas, dá para identificar facilmente os casos de necessidade de complementação, ok?

E por falar em mudanças trazidas pela Reforma, acabei de publicar um artigo sobre as situações em que a aposentadoria por incapacidade permanente tem um valor menor que o auxílio por incapacidade temporária. 

🙄 Pois é, muito estranho, né? Mas a nova regra de cálculo trouxe essa novidade, por isso vale a pena conferir o artigo, trouxe até algumas jurisprudências que podem salvar o caso do seu cliente! 

5) Segurada perdeu qualidade de segurado poucos dias antes do parto, tem direito ao salário-maternidade?

Fechando as 4 principais dúvidas sobre o salário-maternidade, vamos falar sobre o caso de quem perdeu a qualidade de segurada logo antes do parto. 

🤔 Nessa situação, será que há o direito ao benefício?

A resposta é sim, com um detalhe: desde que essa perda da qualidade de segurado tenha acontecido nos 28 dias anteriores ao nascimento. 

📜 O fundamento legal disso é o art. 59 da Portaria DIRBEN/INSS n. 991/2022:

“Art. 59. Em caso de requerimento de salário-maternidade, o benefício será devido, atendidos os demais requisitos, se a perda da qualidade de segurado vier a ocorrer no período de 28 (vinte e oito) dias anteriores ao fato gerador parto.” (g.n.)

Assim, uma vez cumpridos os requisitos legais para o salário-maternidade, se a perda da qualidade de segurada acontecer nos 28 dias antes do parto, é mantido o direito. Isso é muito favorável à segurada e pode ajudar demais em situações práticas!

👉🏻 Aliás, vale relembrar quais são os requisitos legais do benefício:

• Qualidade de segurada (estar no período de graça);
• Carência de 10 meses para facultativas, contribuintes individuais e seguradas especiais rurais;
• Dispensa de carência para empregadas, inclusive avulsas, e desempregadas no período de graça.

Então, se a sua cliente cumpriu os requisitos e perdeu a qualidade de segurada dentro desse prazo que está na Portaria, ela ainda pode receber salário-maternidade!

6) Conclusão

🧐 O salário-maternidade é um benefício que gera muitas dúvidas nos advogados previdenciaristas por não ser tão comum, mas que pode ser muito mais explorado. 

É uma excelente forma de ampliar a sua atuação e até de fazer pontes com os colegas trabalhistas. Apesar de parecer complicado em alguns pontos, com um pouco de calma e análise, dá para entender bem como ele funciona, não é verdade?

🤓No artigo de hoje, você viu 4 respostas para as principais dúvidas em relação ao salário-maternidade, o que já ajuda bastante na prática.

Além disso, os exemplos, as legislações e jurisprudências também podem dar uma mãozinha na hora de fazer as suas petições, analisar os casos e orientar os seus clientes. 

😊 E já que estamos no final do artigo, que tal darmos uma revisada?

👉🏻 Para facilitar, fiz uma listinha com tudo o que você aprendeu:

• O pai tem direito ao salário-maternidade nos casos de adoção (ou guarda judicial) e falecimento da genitora;
• A desempregada que pediu demissão tem direito ao benefício, desde que esteja no período de graça;
• A depender da situação, a segurada que trabalhou poucos dias com carteira assinada pode ter que complementar a contribuição, mas antes da Reforma ou no caso das contribuições estarem dentro do mínimo, não precisa;
• Se a segurada perdeu a qualidade de segurado até 28 dias antes do parto, ela tem direito ao salário-maternidade.

E não esqueça de baixar o  Modelo de Petição Inicial para Concessão de Salário-Maternidade em Caso de Demissão Sem Justa Causa.

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Fontes

Veja as fontes utilizadas na elaboração deste artigo na publicação original no blog: Respondendo as 4 Principais Dúvidas dos Leitores sobre Salário-Maternidade

1) Introdução

Tem uma coisa que não faz nenhum sentido depois da Reforma da Previdência: o valor do benefício de aposentadoria por invalidez ser menor que do auxílio-doença. 🤦‍♀️

Pois é, entre tantas mudanças que a EC n. 103/2019 trouxe, esta talvez seja uma das que mais me incomodam. 

Bom, na verdade existem outras coisas que também não fazem sentido, como a questão do valor da pensão por morte e a idade na aposentadoria especial. Mas vamos focar em uma coisa de cada vez… 😅

Fato é que com a Reforma, muitos benefícios tiveram sua fórmula de cálculo alterada, e isso acabou sendo prejudicial aos segurados, via de regra. 

Mas o auxílio-doença ter um valor quase sempre maior que a aposentadoria por invalidez, pega muitos clientes de surpresa. E é bem frustrante ter que explicar isso para eles. 😕

Muitos colegas têm conversado comigo sobre o novo cálculo da RMI desses benefícios e se existe alguma tese a favor dos segurados.

🤓 Por conta disso, decidi escrever o artigo de hoje e explicar tudo sobre o assunto. Além da análise das mudanças, vou falar sobre as novidades do julgamento do Tema n. 318 da TNU.

👉🏻 Dá uma olhada em tudo o que você vai aprender hoje:

• Quais foram as alterações da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença depois da Reforma da Previdência;
• Se existe uma possível inconstitucionalidade no cálculo da aposentadoria por invalidez depois da EC n. 103/2019;
• O que está sendo discutido no Tema n. 318 TNU;
• Quais são as hipóteses de revisão da aposentadoria por incapacidade permanente previdenciária;
• Se a aposentadoria por invalidez pode ser menor que o salário mínimo;
• Se o auxílio-doença pode ser menor que o salário mínimo; e
• Se a aposentadoria por invalidez pode ser menor que o auxílio-doença.

Ah, mas antes de continuar, quero deixar aqui a indicação de uma ferramenta gratuita que foi desenvolvida pelos engenheiros do Cálculo Jurídico: trata-se da Calculadora de Estimativa de Honorários do Cálculo Jurídico.

Eu indico ela porque auxilia a cobrar um valor justo dos clientes e dá mais segurança na hora de calcular os honorários. Além disso, ao acessar a ferramenta, você também vai receber um Modelo de Petição para Destacamento de Honorários.

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2) Alterações da aposentadoria por invalidez e auxílio-doença após a Reforma da Previdência

Anteriormente, o art. 44 da Lei n. 8.213/1991 previa que o valor da aposentadoria por invalidez corresponderia a 100% do salário de benefício (SB). Não havia diferenciação entre os valores de aposentadoria por invalidez previdenciária e de aposentadoria por invalidez acidentária.

Após a Reforma, o art. 26 da EC n. 103/2019 trouxe novas fórmulas a serem aplicadas para o cálculo da renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria por invalidez, de modo que passou a existir uma diferenciação de valores entre as duas espécies (previdenciária e acidentária).

Com isso, tornou-se possível que um segurado em gozo de auxílio-doença receba uma prestação de valor superior ao de um segurado aposentado por invalidez previdenciária. 

A seguir, farei um comparativo do cálculo da RMI nos dois casos, levando em consideração as regras anteriores e atuais (pós Reforma da Previdência). 

Obs.: Neste artigo, não vamos tratar do auxílio-acidente, mas apenas do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez.

2.1) Antes da EC n. 103/2019

Antes da Reforma da Previdência, havia as seguintes fórmulas para o cálculo da RMI do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez:

• Auxílio-doença previdenciário (B/31) – art. 61 da LB

            RMI = SB x 91% 

• Auxílio-doença acidentário (B/91) – art. 61 da LB

            RMI = SB x 91%

• Aposentadoria por invalidez previdenciária (B/32) – art. 44 da LB

            RMI = SB x 100%

• Aposentadoria por invalidez acidentária (B/92) – art. 44 da LB

            RMI = SB x 100%

Dessa forma, pelas regras anteriores, o valor da aposentadoria por invalidez jamais seria menor que o valor do auxílio-doença.

Obs.: Como mencionei, antes da EC n. 103/2019 não existia diferenciação entre os valores dos benefícios acidentários e previdenciários.

2.2) Após a EC n. 103/2019

Após a Reforma da Previdência, foi alterado o coeficiente de cálculo da aposentadoria por invalidez previdenciária, mas NÃO o coeficiente da aposentadoria por invalidez acidentária e nem do auxílio-doença.

Assim, foi reintroduzido no sistema a diferença de cálculo da RMI entre aposentadoria por invalidez previdenciária e acidentária.

Confira as atuais fórmulas de cálculo da RMI: 

• Auxílio-doença previdenciário (B/31) – art. 61 da LB

           RMI = SB x 91%

           Fórmula da RMI sem alteração com a Reforma.

• Auxílio-doença acidentário (B/91) – art. 61 da LB

           RMI = SB x 91%

           Fórmula da RMI sem alteração com a Reforma.

• Aposentadoria por invalidez previdenciária (B/32) – art. 26, §2º, III             da EC 103/2019

         RMI = SB x (60% + 2% para cada ano que ultrapassar o TC mínimo, podendo ultrapassar 100%)

• Aposentadoria por invalidez acidentária (B/92) – art. 26, §3º, II da EC 103/2019

           RMI = SB x 100%

     Fórmula da RMI sem alteração com a Reforma, mas com novo fundamento legal.

Dessa forma, pelas regras atuais, temos um cenário no qual a aposentadoria por invalidez previdenciária pode ser menor que o auxílio-doença, em razão da alteração do coeficiente de cálculo.

Para ficar mais claro, vamos ao exemplo:

Um segurado cujo salário de benefício (SB) é R$2.000,00 e o tempo de contribuição (TC) é de 5 anos (ou seja, não ultrapassou o tempo mínimo e, portanto, não terá o acréscimo de 2% para cada ano em caso de aposentadoria por invalidez previdenciária).

Em caso de auxílio-doença, sua RMI será:

RMI = SB x 91% = R$ 2.000,00 x 91% = R$ 1.820,00

Já em caso de aposentadoria por invalidez previdenciária, sua RMI será:

RMI = SB x 60% = R$ 2.000,00 x 60% = R$ 1.200,00

Percebeu como a alteração de coeficiente trazida pela Reforma da Previdência faz com que o segurado acometido por uma incapacidade mais severa receba um benefício menor que o acometido por uma incapacidade mais branda?

É por isso que começaram a questionar a inconstitucionalidade da norma…

3) Inconstitucionalidade do cálculo da aposentadoria por invalidez

A falta de consonância da regra do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC n. 103/2019 com o regramento dos benefícios por incapacidade é evidente.

Por força de sua incidência, até mesmo o titular de aposentadoria por invalidez com o acréscimo de 25% (previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/1991) pode receber um benefício inferior ao do titular de auxílio-doença previdenciário que, por princípio, tem uma incapacidade de menor grau limitante.

Ademais, imagine um segurado em gozo de auxílio-doença que teve um agravamento em sua incapacidade e passou a fazer jus à conversão do benefício em aposentadoria por invalidez. Pela nova regra, ele teria uma redução significativa no valor da remuneração, e não um acréscimo.

Desse modo, um dos argumentos levantados para tentar barrar a aplicabilidade da nova regra, foi o de sua inconstitucionalidade.

3.1) Normas constitucionais podem ser inconstitucionais?

As Emendas Constitucionais também podem ser objeto de controle de constitucionalidade. 

Lembra quando estudamos lá no direito constitucional a teoria do poder constituinte? Então, no processo de Emenda Constitucional, temos apenas a manifestação do poder constituinte derivado reformador  e não do poder constituinte originário. 

Apenas o originário é ilimitado e juridicamente autônomo. O derivado reformador deve observar os limites impostos pelo originário, conforme as regras do art. 60 da CF.

Assim, se a Emenda Constitucional fere os limites estabelecidos pelo poder constituinte originário, ela pode ser alvo de declaração de inconstitucionalidade. 

3.2) Inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/19

📜 Com base no que você viu, fica claro que há uma discrepância bem significativa entre o art. 26 da EC n. 103/2019 (nos seus parágrafos 2º e 5º) e o restante da legislação, inclusive das normas constitucionais, sobre os benefícios por incapacidade. 

Sabemos que as Emendas podem ser declaradas inconstitucionais, mas será que já tem algo nesse sentido por aí? A resposta é sim!

⚖️ Em sede de controle incidental de constitucionalidade, já faz um tempinho que a questão vem sendo discutida.

Por exemplo, no Processo n. 0001901-60.2019.4.03.6323, do Juizado Especial Federal Cível de Ourinhos/SP, foi declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da Reforma. 

Na fundamentação, o Juiz entendeu que aconteceu uma “antinomia imprópria” com a mudança constitucional. Ou seja, uma violação à isonomia, que gerou injustiça.

🤓 Lembrando que, apesar do nome complicado, não podemos confundir essa “antinomia imprópria” com a “antinomia”, que é o conflito entre duas normas, mesmo válidas e fruto de atuação de autoridades competentes. 

Mas, voltando ao assunto, o Juiz entendeu que a Reforma da Previdência cometeu uma injustiça que favorece o segurado incapacitado temporariamente, se comparado ao que está incapacitado permanentemente. E isso faz sentido.

Afinal, como expliquei no tópico 2, o auxílio por incapacidade temporária não sofreu com uma alteração tão drástica na fórmula de cálculo como a aposentadoria por invalidez. 

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️ Segundo o Juiz, o art. 26, §§ 2º e 5º, da EC n. 103/2019 ofende o princípio da isonomia do art. 5º da Constituição, além da seletividade e irredutibilidade do valor dos benefícios, do art. 195. 

Também teriam sido violados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, conforme o art. 1º, inciso III da Constituição.

Por conta disso tudo, a sentença definiu que o valor da aposentadoria por incapacidade permanente deveria ser de 100% do SB, conforme a regra anterior, do art. 29, §5º, da Lei n. 8.213/1991. 📜

Se você quiser consultar o inteiro teor da sentença, é só clicar aqui: Sentença sobre inconstitucionalidade aposentadoria por invalidez menor que auxílio-doença.

👉🏻 Também encontrei outras decisões nesse sentido, como esta da Turma Regional de Uniformização do TRF da 4º Região:

“AGRAVO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL CONHECIDO E PROVIDO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CÁLCULO APÓS A EC 103/2019. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26, § 2º, III, DA EC 103/2019.

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao pedido de uniformização. 

2. Reiteração da tese já uniformizada de que, “em razão da inconstitucionalidade do inciso III do §2º do art. 26 da EC 103/2019, (…) ‘o valor da renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária continua sendo de 100% (cem por cento) da média aritmética simples dos salários de contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC). Tratando-se de benefício com DIB posterior a EC 103/19, o período de apuração será de 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994, ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência’” (5003241-81.2021.4.04.7122, TRU da 4ª Região, Relator Daniel Machado da Rocha, juntado aos autos em 12/03/2022). 

3. Agravo interno a que se nega provimento.” (g.n.)

(Tribunal Regional de Uniformização da 4ª Região, Agravo n. 5002219-86.2020.4.04.7133, Rel. Juíza Federal Flávia da Silva Xavier, juntado aos autos em 14/10/2022)

Acredito que todos esses argumentos podem ser usados nas suas petições. Afinal, têm fundamento e fazem muito sentido, diante do que aconteceu com os valores dos benefícios por incapacidade no pós-Reforma. 

Aliás, dá para incluir também o princípio da proibição do retrocesso!

🧐 Afinal, não é segredo para ninguém que houve um retrocesso em relação à aposentadoria por incapacidade permanente. Seu valor diminuiu na grande maioria dos casos, se comparados os benefícios antes e depois da EC n. 103/2019.

Basta olhar as fórmulas nesse quadro comparativo: 

Antes da Reforma da Previdência

Depois da Reforma da Previdência

Auxílio-doença previdenciário (B/31) – art. 61 da Lei n. 8.213/1991            RMI = SB x 91% Auxílio-doença acidentário (B/91) – art. 61 da Lei n. 8.213/1991            RMI = SB x 91%Aposentadoria por invalidez previdenciária (B/32) – art. 44 da Lei n. 8.213/1991            RMI = SB x 100% Aposentadoria por invalidez acidentária (B/92) – art. 44 da  Lei n. 8.213/1991            RMI = SB x 100%

Auxílio-doença previdenciário (B/31) – art. 61 da  Lei n. 8.213/1991           RMI = SB x 91%Auxílio-doença previdenciário (B/31) – art. 61 da Lei n. 8.213/1991           RMI = SB x 91%Aposentadoria por invalidez previdenciária (B/32) – art. 26, §2º, III da EC 103/2019RMI = SB x (60% + 2% para cada ano que ultrapassar o TC mínimo, podendo ultrapassar 100%)Aposentadoria por invalidez acidentária (B/92) – art. 26, §3º, II da EC 103/2019RMI = SB x 100%

Além disso, essa questão é tão controversa, que chegou até a TNU! 

3.2.1) Tema 318 TNU

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️ Em 15/03/2023, foi afetado para julgamento o Tema n. 318 da TNU (PEDILEF n. 5000742-54.2021.4.04.7016/PR), por conta da divergência nas decisões sobre o assunto. 

A questão submetida a julgamento é a seguinte:

“Definir se os benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente, sob a vigência da EC nº 103/2019, devem ser concedidos ou revistos, de forma a se afastar a forma de cálculo prevista no art. 26, §2º, III, da EC nº 103/2019, ao argumento de que seria inconstitucional.” (g.n.)

A relatoria desse tema ficou com o Juiz Federal Odilon Romano Neto, e ainda não há previsão para que a tese seja julgada.

🧐 O PEDILEF foi proposto pelo INSS, contra um acórdão da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, que reformou parcialmente uma sentença para conceder uma aposentadoria por incapacidade permanente nas regras anteriores à Reforma.

Na ocasião, foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 26, § 2º, inciso III, por isso foram aplicadas as regras da Lei n. 8.213/1991. 

🏢 Agora, a autarquia alega que há divergência entre essa decisão da 4ª Turma Regional e da 2ª Turma Recursal de São Paulo. 

A matéria, de fato, não é pacificada, o que fez o relator votar pela afetação. Então, temos que aguardar as cenas dos próximos capítulos!  

E por falar em benefícios por incapacidade, o Enunciado n. 7 do CRPS traz previsões super importantes sobre o assunto.

Estou publicando uma série de conteúdos sobre os Enunciados do CRPS, com muitas dicas práticas para seus recursos administrativos. Não deixe de conferir, está bem completo! 

3.2.2) Caso semelhante: ADI 7051 (pensão por morte)

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️ Um caso semelhante que está no STF é a ADI n. 7.051, que defende a inconstitucionalidade do cálculo da pensão por morte pelas novas regras da Reforma, quando o segurado ainda não está aposentado na data do óbito.

Importante dizer que essa ADI não é especificamente contra a fórmula da aposentadoria por incapacidade permanente, mas no uso dela no cálculo da pensão por morte.  

No artigo sobre essa ADI, eu comentei que achava melhor terem questionado o próprio cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente e não o uso dela na pensão por morte de quem não estava aposentado. Mas o caminho foi outro.

Por isso, apesar de ser um caso semelhante, sobre inconstitucionalidade de um dispositivo da Reforma, não é exatamente igual, ok? 🤗

Essa ação busca a declaração de inconstitucionalidade com redução do texto do art. 23 da EC n. 103/2019, para que seja aplicada a mesma fórmula de cálculo da aposentadoria programada, com base na média dos salários de contribuição desde julho de 1994.

👉🏻 Olha só o pedido da ADI n. 7.051:

“Requer se digne V. Exa ordenar que seja requerida ao Exmo PRESIDENTE DA REPÚBLICA e ao CONGRESSO NACIONAL a prestação de informações e, após, determinar seja ouvido o I. Procurador-Geral da República para acompanharem o feito até decisão final que declarará a inconstitucionalidade do caput do art. 23 da Emenda Constitucional nº 103/2019, com redução de texto, de modo que seja suprimido o trecho “ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito”; por violar o caput do art. 201 da CF/88, que versa sobre o princípio do caráter contributivo do Regime Geral de Previdência Social; e os arts. 1o, III, 6o, 226 e 227 da CF/88, que garantem proteção digna à família do segurado falecido, em especial a proteção previdenciária; de modo ainda que, ao ser conferida interpretação conforme ao mesmo art. 23 da Emenda Constitucional nº 103 de 2019, a pensão de segurado do Regime Geral de Previdência Social falecido em atividade terá o seu valor calculado com base na média dos salários de contribuição desde o mês de julho de 1994, tal como é calculada a aposentadoria do segurado falecido como aposentado.” (g.n.)

Infelizmente, a ADI n. 7.051 não está com o placar muito favorável para os segurados e o Ministro Barroso (relator da ação) chegou a propor a seguinte tese:

“É constitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social” (g.n.)

Os Ministros Dias Toffoli e André Mendonça acompanharam o relator. Assim, o placar está 3×0 pela constitucionalidade dos novos critérios de cálculo da pensão por morte, tendo como base a aposentadoria por incapacidade permanente.

Por isso, vejo poucas chances de sucesso na tese de inconstitucionalidade da ADI n. 7.051, como mostra a votação até o momento. 😕
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4) Revisão da aposentadoria por incapacidade permanente previdenciária

A seguir, trago algumas teses que podem ser utilizadas em caso de revisão de benefício de aposentadoria por incapacidade permanente previdenciária.

Ressalto que são apenas teses, sendo que ainda não houve pronunciamento dos Tribunais Superiores sobre o tema. 

Após a leitura das teses, compartilhem comigo nos comentários se já utilizaram alguma delas em suas ações e o que pensam a respeito disso!  

4.1) Retroação da DIB e Direito Adquirido

Se o segurado recebe auxílio-doença ou aposentadoria por incapacidade permanente com DIB (data de início do benefício) fixada até 13/11/2019 (data de entrada em vigor da Reforma da Previdência), uma alternativa seria pedir a revisão do benefício com base na retroação da DIB e no direito adquirido.

Nesse caso, é preciso comprovar que a incapacidade total e permanente para o trabalho já existia àquela época, retroagindo a DIB da aposentadoria por invalidez para a DIB do auxílio-doença.

Desse modo, será aplicada nos cálculos a metodologia da legislação em vigor antes da publicação da EC n. 103/2019.

Mas atenção: essa tese só é aplicável em casos de nos quais a DII (data de início da incapacidade) seja igual ou anterior a 13/11/2019!

Para isso,  é necessário dominar os conceitos de data de início da doença (DID) e data de início da incapacidade (DII). Caso ainda tenha dificuldades com isso, recomendo a leitura do artigo DID e DII nos benefícios por incapacidade: você já sabe a importância?.

4.2) Inconstitucionalidade do novo cálculo

Se o segurado recebe auxílio-doença ou aposentadoria por incapacidade permanente com DII fixada após 13/11/2019, a alternativa é questionar a inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC n. 103/2019, conforme expliquei no tópico 3. 

A norma viola os princípios da razoabilidade e da isonomia, pois não há argumento juridicamente plausível que justifique esta discrepância no cálculo das prestações. Além disso, a cobertura previdenciária é insuficiente, o que também afronta o princípio da seletividade.

Ademais, na prática, haverá redução do valor do benefício previdenciário recebido pelo segurado, o que desrespeita o princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios e o princípio da dignidade da pessoa humana.

Obs.: Mesmo nos casos em que a DIB foi fixada até 13/11/2019, a inconstitucionalidade do cálculo pode ser utilizada como uma tese subsidiária.

4.3) Transformação do benefício previdenciário em acidentário

Uma outra opção é tentar comprovar que o segurado em gozo da aposentadoria por invalidez previdenciária (código B/32 – art. 26, §2º, III, da EC 103/2019), na verdade deveria receber a aposentadoria por invalidez acidentária (código B/92 – art. 26, §3º, II, da EC 103/2019).

“Mas Alê, como isso é possível?” 

Bom, se você conseguir provar que a doença decorreu de acidente de trabalho, de doença profissional ou de doença do trabalho (natureza acidentária), é possível requerer a transformação do benefício no INSS.

Assim, o segurado consegue “fugir” da regra da RMI do art. 26, §2º, III, da EC 103/2019 (SB x (60% + 2% para cada ano que ultrapassar o TC mínimo, podendo ultrapassar 100%)) e submeter-se à regra da RMI do art. 26, §3º, II da EC 103/2019 (RMI = SB x 100%), aumentando o valor do seu benefício. 

Caso o INSS negue a transformação do benefício, é possível ajuizar uma ação judicial requerendo a conversão. Nesse caso, a competência para o julgamento da demanda será da Justiça Estadual.

5) Dúvidas comuns sobre o valor da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença

💰 Até aqui, já expliquei bastante coisa e você já viu muitas informações sobre os valores dos benefícios por incapacidade depois da EC n. 103/2019. 

Ficou claro que o assunto é realmente polêmico, com várias discussões, além de possíveis inconstitucionalidades.

É fato que a Reforma da Previdência acabou trazendo muitas alterações prejudiciais aos segurados, em especial no cálculo dos benefícios. 

Só que explicar isso para os clientes não é a tarefa mais fácil do mundo, tamanha a falta de sentido, né? 😕
Então, para ajudar nesse desafio, resolvi responder as 3 principais dúvidas sobre o assunto. Assim, você consegue pelo menos ter uma ideia de como explicar aos clientes! 😉

5.1) Aposentadoria por invalidez pode ser menor que o salário mínimo?

O art. 201, §2º da Constituição Federal e o art. 2º, VI, da Lei n. 8.213/1991, estabelecem que o valor da renda mensal dos benefícios substitutos do rendimento do trabalho do segurado não pode ser inferior ao do salário-mínimo. 

Portanto, sendo a aposentadoria por invalidez um benefício cujo objetivo é substituir a renda laboral do trabalhador (visto que este se encontra permanentemente incapaz para o trabalho), ela não será menor que o salário-mínimo nacional.

5.2) Auxílio-doença pode ser menor que o salário mínimo?

🤔 Uma outra pergunta super comum é se o auxílio-doença pode ser menor que o salário mínimo depois da Reforma da Previdência.

Afinal, com tantas mudanças nas fórmulas de cálculos, muitos ficam com medo de, se for necessário o afastamento do trabalho, receber um benefício menor do que o mínimo e não conseguir se sustentar. 

Mas, em relação a esse temor, pelo menos, você pode tranquilizar o cliente com uma boa notícia, porque o auxílio-doença não pode ser menor que o salário mínimo, em regra! 🤗

A ideia é a mesma que você acabou de ver na aposentadoria por incapacidade permanente. A garantia do valor mínimo está na redação do art. 201, §2º da Constituição Federal:

“Art. 201, § 2º: Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.” (g.n.)

📜 E também no art. 2º, inciso VI da Lei de Benefícios:

“Art. 2º VI – valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo;” (g.n.)

Viu só? A própria norma legal e constitucional garante que os benefícios que substituem a renda do trabalhador, como são os casos de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, não podem ser menores que o valor do salário mínimo.

🤔 “Alê,  mas e se por acaso, no cálculo, o resultado do valor do benefício for menor que o mínimo?”

Nesta situação, mesmo assim será pago ao menos o valor do salário mínimo, por conta da garantia constitucional e legal. 

Então, por exemplo, se o cliente recolher desde sempre sobre o salário mínimo e ficar incapacitado por 6 meses, vai ser usada a seguinte fórmula no cálculo do auxílio por incapacidade temporária:

RMI = SB x 91%

RMI = R$ 1.302,00 (salário mínimo atual) x 91%

RMI = R$ 1.184,82

🤓 Só que isso não quer dizer que o segurado vai receber esse valor de RMI, já que está assegurado o valor do salário mínimo aos benefícios substitutivos de renda!

Ah! E a mesma ideia, vale para a aposentadoria por incapacidade permanente, ok?

Aproveitando as dicas, sabia que você pode salvar a sua Revisão da Vida Toda da decadência usando uma lei criada por conta da COVID-19? 🤯

No artigo que acabei de publicar, explico isso com detalhes. Pode ser que mais de 4 meses sejam acrescentados ao cálculo do prazo decadencial, o que salva muitas ações de revisão. Não deixe de conferir! 

5.3) Aposentadoria por invalidez pode ser menor que auxílio-doença?

Pode ser um pouco difícil do cliente entender (e mais ainda de você explicar), mas o valor da aposentadoria por invalidez pode ser menor que o auxílio-doença após a EC n. 103/2019, infelizmente. 💰

📜 Isso acontece porque o cálculo do benefício por incapacidade permanente previdenciário agora parte de 60% da média dos salários de contribuição, conforme o art. 26, §2º, III, da EC n. 103/2019:

“Art. 26 § 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos: 

III – de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo;” (g.n.)

🧐 A única exceção é a aposentadoria por incapacidade permanente acidentária, a B92, com a fórmula de cálculo da RMI sendo 100% do salário de benefício, de acordo com o § 3º, inciso II, do mesmo art. 26 da Reforma:

“Art. 26 § 3º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º:

II – no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho.” (g.n.)

Por isso, a não ser que a aposentadoria por invalidez seja decorrente de um acidente do trabalho, o seu valor tem uma tendência a ser menor que o auxílio-doença desde a Reforma.

🤒 Afinal, o auxílio por incapacidade temporária não entrou nessa “dança” e segue com a regra do art. 61 da Lei n. 8.213/1991, sendo que a sua RMI é de 91% do SB, independente de ser o benefício previdenciário (B31) ou acidentário (B91).

Por isso, em várias situações, o auxílio por incapacidade temporária pode sim ser maior que a aposentadoria por incapacidade permanente. 

Veja só como na prática isso pode impactar o seu cliente: 

Imagina que o Sr. Bernardo tem um salário de benefício de R$4.000,00, com tempo de contribuição de 15 anos. Aí, por conta de um câncer, fica incapacitado para o trabalho. 

Qual será o valor da RMI no caso dessa incapacidade levar a um benefício temporário ou definitivo?

👉🏻 Olha só esse quadro comparativo de valores:

Auxílio por incapacidade temporária (B31)	Aposentadoria por incapacidade permanente (B32)
RMI = SB x 91% RMI = R$ 4.000,00 x 91% RMI = R$ 3.640,00	RMI = SB x (60% + 2% para cada ano que ultrapassar o TC mínimo, podendo ultrapassar 100%) RMI = R$ 4.000,00 x 60% (ele não tem mais que o tempo mínimo para os acréscimos de 2% por ano) RMI = R$ 2.400.00

Viu só o tamanho da diferença seguindo a regra da EC n. 103/2019? 

No caso do Sr. Bernardo, a aposentadoria por invalidez seria de R$ 2.400,00 e o auxílio por incapacidade temporária de R$ 3.640,00. Ou seja, a aposentadoria ficaria com R$ 1.240,00 a menos! 🙄

Isso fica ainda pior se levarmos em conta o fato de que o salário do Sr. Bernardo antes da incapacidade era de R$ 4.000,00.

Com o auxílio-doença, ele teria uma diminuição pequena de renda, para os R$ 3.640,00. Já na aposentadoria por invalidez, a sua renda substitutiva seria de pouco mais da metade do que recebia antes. 
Muito complicado, né? 😕

6) Conclusão

A questão da alteração do cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente na EC n. 103/2019 é discutida desde que a Reforma entrou em vigor. E não é para menos, porque ela trouxe uma mudança que piorou o valor desse benefício em muitos casos.

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️ Isso prejudica demais os segurados e certamente seria questionado na Justiça, como foi inúmeras vezes. Inclusive, como você viu, já existem decisões favoráveis de primeiro grau e nos Tribunais. 

Como consequência natural desse cenário, a discussão está em pauta no Tema n. 318 da TNU, que foi recentemente afetado para julgamento. No caso de procedência, teremos uma decisão a favor dos segurados, pelo menos no âmbito dos Juizados. 

😊 E já que estamos no final do artigo, que tal darmos uma revisada?

👉🏻 Para facilitar, fiz uma listinha com tudo o que você aprendeu:

• As alterações da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença depois da Reforma atingiram o cálculo da RMI do benefício de aposentadoria, o que acabou diminuindo o valor em muitos casos;
• Há uma possível inconstitucionalidade no cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente depois da EC n. 103/2019, com base em uma série de princípios, entre eles a vedação ao retrocesso e isonomia;
• É exatamente isso que está sendo discutido no Tema n. 318 da TNU, que vai julgar se é possível afastar o cálculo previsto no art. 26, §2º, III, da EC nº 103/2019;
• As hipóteses de revisão da aposentadoria por incapacidade permanente previdenciária são: a retroação da DIB (com direito adquirido), o questionamento sobre a inconstitucionalidade do cálculo novo e a possibilidade de transformar o benefício previdenciário em acidentário;
• A aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença não podem serem menores que o salário mínimo;
• Mas a aposentadoria por invalidez pode ser menor que o auxílio-doença.

E não se esqueça de conferir a Calculadora de Estimativa de Honorários do Cálculo Jurídico. Tenho certeza que irá facilitar (e muito) a sua vida profissional. 

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Fontes

Veja as fontes utilizadas na elaboração deste artigo na publicação original no blog: Aposentadoria por Invalidez pode ser menor que o Auxilio-Doença? Inconstitucionalidade do Cálculo [Tema 318 TNU]

1) Introdução

🤓 As ações da Revisão da Vida Toda estão sendo o carro chefe de muitos escritórios desde que o STF admitiu a tese no Tema n. 1.102. Inclusive, vários colegas estão priorizando esses processos, principalmente para evitar a decadência.

E aí, cada dia a mais no prazo ajuda, né? Por conta disso, resolvi escrever o artigo de hoje, com uma super dica para ganhar mais tempo na hora de entrar com a RVT!

Já começo explicando que não é possível afastar totalmente a decadência na Revisão da Vida Toda.

Mas, tem como “empurrar” essa decadência um pouquinho para lá, cerca de 4 meses. Isso já é o suficiente para salvar aquela Revisão da Vida Toda que faltou só um tempinho! 

E a responsável por isso é a pandemia de Covid-19, que trouxe a Lei n. 14.010/2020. 😱

Aliás, só estou falando sobre salvar a RVT porque ela é a assunto do momento, mas o melhor é que essa dica serve para todas as revisões. Então, pode usar em casos de tempo especial ou de atividades concomitantes, por exemplo. 

👉🏻  Enfim, dá só uma olhada em tudo o que você vai aprender hoje:

• Como a pandemia pode salvar a Revisão da Vida Toda da decadência;
• Qual a regra geral da decadência e a exceção trazida pela Lei n. 14.010/2020;
• Qual a forma correta de contar o início do prazo;
• A importância de analisar a viabilidade da causa e como fazer isso de forma rápida.

Ah, no final deste artigo, ainda vou trazer uma super dica de ferramenta que analisa a Revisão da Vida Toda em UM MINUTO e garante o fechamento do contrato NA HORA! 😎

2) A Pandemia vai salvar sua Revisão da Decadência

🤯 Vou começar o artigo de hoje explicando como o coronavírus foi a causa de uma novidade legislativa que pode salvar a sua Revisão da Vida Toda (e também as outras revisões) da decadência. 

Pode parecer irônico, mas é exatamente esse o motivo!

De fato, a pandemia de COVID-19, provocou a edição de uma norma que permite a extensão do prazo decadencial. Pelo menos uma coisa boa no meio de tantas notícias ruins que essa doença trouxe. 

O fundamento legal desse aumento de alguns meses no prazo é a Lei n. 14.010/2020, que criou o Regime Jurídico Emergencial e Transitório (RJET) sobre as relações jurídicas no período da pandemia. 

“Mas Alê, essa legislação não é só aplicável ao Direito Privado?”

🧐 Aí que está o ponto que muitos deixam passar: quando trata de prescrição e decadência (previstas no art. 3º), a Lei n. 14.010/2020 também pode ser aplicada nos temas de Direito Público. Essa é a posição da doutrina, inclusive.

Há o entendimento de que, por mais que a legislação seja voltada às relações de Direito Privado, esses são assuntos que afetam a todas as causas, inclusive sendo temas de interesse público. 

Por isso, o art. 3º pode ser aplicado também nas ações previdenciárias, sendo que é essa regra que vamos aproveitar para ganhar tempo e escapar da decadência. 🗓️

Mas primeiro, quero comentar rapidamente sobre qual é o prazo decadencial e o seu fundamento legal!

2.1) Regra geral de decadência 

⚖️ O prazo decadencial no direito previdenciário para pedir revisão de benefícios é de 10 anos, em regra. 

Vamos ver a redação do art. 103 da LB, com redação dada pela Lei n. 10.839/2004 (já que a redação atual do art. 103 foi julgada inconstitucional pelo STF):

Lei 8.213/91, Art. 103.  “É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.” (g.n.) (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004)

É por isso que, em regra, os advogados analisam a viabilidade da causa, inclusive de Revisão da Vida Toda, fazendo o cálculo com esses 10 anos, para ver se já ocorreu a decadência. 

Isso não está totalmente equivocado, mas é preciso tomar alguns cuidados.

🧐 Afinal, é sempre importante lembrar que toda regra tem exceções. E, por conta de um triste episódio, que foi a pandemia, a Lei n. 14.010/2020 trouxe previsões que podem aumentar em alguns meses esse limite. 

A justificativa disso é totalmente pertinente. Vou explicar para você sobre essa questão agora!

2.2) Por que essa lei da época da pandemia ajuda na extensão do prazo decadencial?

A COVID-19 trouxe muitas consequências para a população mundial. Entre elas, fechamento de repartições públicas, dos fóruns, aumento de internações e óbitos e um compreensível “congelamento” dos atos administrativos e judiciais. 😕

Por isso, o legislador brasileiro buscou, com a Lei n. 14.010/2020, atenuar as consequências no campo jurídico. E isso tem reflexos no direito previdenciário.

🗓️ Essa lei impediu, interrompeu ou suspendeu os prazos de prescrição e de decadência no período de 12/06/2020 até 30/10/2020. Então, durante esse tempo, literalmente o prazo decadencial “não correu”!

É isso que permite a você, nos casos de revisão, somar esses mais de 4 meses e meio na hora de fazer o cálculo da decadência. Pode acreditar que isso salva muitas ações, viu? 

Afinal, principalmente na Revisão da Vida Toda, vários clientes que se aposentaram há muitos anos só estão buscando a possibilidade de revisão agora. E aí o tempo já está no limite ou passou alguns meses. 😕

Quando isso acontece, o tempo que podemos “ganhar” usando o art. 3º, §2º da Lei n. 14.010/2020 pode ser a diferença para o sucesso, permitindo o ingresso da ação e escapando da decadência.

🤗 Conversando com colegas previdenciaristas, me contaram sobre casos em que achavam ter passado o prazo, mas essa dica fez a diferença!

Outros, inclusive já tinham até entrado com a ação mesmo depois de 10 anos e estavam com receio de perder por conta da alegação de decadência na contestação do INSS. Esse seria o caminho “normal”.

Só que aí, eles leram o artigo sobre a possibilidade de suspensão dos prazos na pandemia e com esse argumento, salvaram o processo!

😍 Isso tudo me deixou muito feliz, então nada mais justo do que relembrar isso e passar essa dica também para você, porque já tem algum tempinho que escrevi o artigo anterior. 

Além disso, depois da decisão do STF no Tema n. 1.102, ela pode ajudar muito na RVT!

Para deixar bem claro que há o fundamento legal dessa possibilidade, e que ele garante essa extensão do prazo decadencial, veja o que diz o art. 3º da Lei n. 14.010/2020:

“DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Art. 3º Os prazos prescricionais consideram-se impedidos ou suspensos, conforme o caso, a partir da entrada em vigor desta Lei até 30 de outubro de 2020.

§ 1º Este artigo não se aplica enquanto perdurarem as hipóteses específicas de impedimento, suspensão e interrupção dos prazos prescricionais previstas no ordenamento jurídico nacional.

§ 2º Este artigo aplica-se à decadência, conforme ressalva prevista no art. 207 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).” (g.n.)

🤓 Viu só? A previsão é expressa e garante que durante esses mais de 4 meses, tanto a decadência como a prescrição ficaram suspensas, impedidas ou interrompidas. 

Na prática, você ganha esse tempo “para frente” na hora de fazer o cálculo do prazo decadencial.

⚠️ Mas, é importante notar que o art. 3º, §1º traz uma exceção, dizendo que enquanto perdurarem situações específicas de impedimento, interrupção ou suspensão, previstas em outras normas, não será aplicada a Lei n. 14.010/2020. 

Então, é bom ficar de olho se o caso do seu cliente já está dentro de uma regra de suspensão de decadência previdenciária específica, ok? 

2.2.1) Exemplo prático

Imagine, por exemplo, que um cliente se aposentou em 10/02/2013 e foi até o seu escritório no início de março de 2023 para questionar sobre a Revisão da Vida Toda.  

Pelos cálculos “normais” de 10 anos , a decadência já aconteceu, não é mesmo? 

Acontece que, aplicando a Lei n. 14.010/2020, você deve considerar que entre 12/06/2020 e 30/10/2020 o prazo prescricional foi suspenso. Por isso, pode somar aproximadamente 4 meses e meio a mais nos 10 anos de praxe. 😉

Com essa ajudinha, você consegue entrar com a ação da RVT em março de 2023, mesmo depois da decadência “normal” já ter passado. 

Pode acontecer de casos até mais extremos, que já passaram alguns meses, serem salvos só com a aplicação dessa norma e sua fundamentação no caso concreto.

2.3) Não confunda: suspensão x interrupção x impedimento

🧐 Um outro lembrete rapidinho, mas muito importante, para você: a Lei n. 14.010/2020 fala sobre suspensão, interrupção e impedimento do prazo decadencial, além do prescricional. 

Como sei que esse assunto pode ser um pouco confuso, vou fazer um quadro bem simples. Assim fica mais fácil identificar o que é cada um deles!

👉🏻 Olha só:

Interrupção	Suspensão	Impedimento
O prazo decadencial começou a contar, mas parou por conta de alguma situação ou norma legal. Na “volta” da contagem, ele reinicia, começando novamente do 0.	O prazo decadencial é iniciado e, em determinado momento, por ocasião de uma lei ou de alguma situação, ele para de ser computado.No retorno da contagem, ele volta de onde parou, ou seja, vai correr pelo tempo restante.	No impedimento, o prazo decadencial não tem sua contagem sequer iniciada.Quando puder começar, por óbvio que será contado desde o início.

A primeira vista, até pode parecer meio confuso. Mas, depois que você separa e olha bem com calma, é tranquilo. 

Em relação às revisões, na maioria dos casos o prazo decadencial vai ser suspenso pelo período determinado pela lei, ok? 😊

Ah! E eu sei que a regra é que a decadência não pode ser impedida, suspensa ou interrompida, conforme o art. 207 do Código Civil. Acontece que a Lei n. 14.010/2020 é uma exceção legal, permitindo que isso aconteça.

Além disso, existe uma outra situação que chama a atenção e também pode salvar a sua ação de revisão. 

E essa nem precisa de uma legislação específica, porque está no próprio art. 103 da Lei de Benefícios, como você vai descobrir agora! 📜

3) Isso também é muito importante!

Muita gente faz a contagem “matemática” dos 10 anos regulares do prazo decadencial da forma correta, mas erra um ponto básico que faz todo o cálculo ficar errado! ❌

Isso acontece porque, nos casos de concessão, acabam usando a data de início do benefício (DIB) ou a data de concessão do benefício (DCB) como o começo do prazo decadencial, e daí contam para frente. 

Só que não é assim que deve ser feito o cálculo!

Por exemplo: se o requerimento de aposentadoria por idade foi feito em 02/05/2012 e o benefício foi concedido em 10/05/2012, não necessariamente o termo inicial da decadência será o dia 10. Usar a DIB, DER ou DCB sem cautela pode prejudicar muito o seu cliente!

🤔 “Sério, Alê? Como é que eu faço o cálculo, então?”

Você já viu exatamente como. Sabe por que? É que no ponto 2.1, que acabou de ler, está bem explícito: a decadência para revisão do benefício previdenciário começa a ser contada no dia 1º do mês seguinte ao recebimento da 1º prestação. 

Esse vai ser o termo inicial, conforme o art. 103 da Lei n. 8.213/1991:  

Lei 8.213/91, Art. 103.  “É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.” (g.n.) (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004) 

Então, não importa se a DIB é em 10/05/2012 se, por algum motivo, o 1º pagamento aconteceu só em 20/09/2012. O início da contagem do prazo decadencial, neste caso, será 01/10/2012, o 1º do mês seguinte a setembro de 2012, e não a DIB em 10/05/2012.

🗓️ Este pequeno detalhe também garante meses valiosos a mais na hora de analisar a viabilidade da sua ação de revisão. Fique atento, porque é uma coisa que pode passar batido num olhar mais rápido e sem os devidos cuidados.

E por falar em dicas que podem fazer a diferença na prática, sabia que a EC n. 103/2019 está sendo alvo da ADI n. 7051 no STF, por conta da alteração no cálculo da pensão por morte? 

A ação está em julgamento e recentemente publiquei esse artigo sobre a questão. Não deixe de dar uma conferida, está bem completinho e pode fazer a diferença nas revisões de pensões!

Está gostando do artigo? Clique aqui e entre no nosso grupo do Telegram! Lá costumo conversar com os leitores sobre cada artigo publicado. 😊

3.1) Exemplo prático de contagem da decadência

O Sr. João chegou no seu escritório em 19/02/2023 e disse que acha o valor da sua aposentadoria por tempo de contribuição muito baixo. Entrega PPPs, alguns documentos adicionais e diz que quer fazer uma revisão no benefício. 📝

Ao analisar a Carta de Concessão, você descobre que a DIB foi em 15/02/2013!

E agora? Será que avisamos o Sr. João que ele não tem direito à revisão por conta da decadência? Ou tem uma saída?

🤓 Existem muitas variáveis nessa história, então não dá para responder a pergunta com toda a certeza sem saber de mais dados. O que posso dizer é o seguinte: provavelmente o prazo decadencial não acabou ainda.

Imagine que você perguntou para ele quando recebeu o primeiro benefício, e o Sr. João disse que foi em março de 2013. Então, você olha o extrato de pagamento do benefício (antigo HISCRE) e descobre que o 1º saque da aposentadoria foi em 10/03/2013.

Ou seja, esse é o início do prazo, e o final vai ser apenas 10 anos depois do dia 1º do mês subsequente, em 01/04/2023. 

Como o Sr. João foi até você no dia 19/02/2023, a decadência ainda não aconteceu e você pode sim entrar com a ação de revisão para ele. E ainda fazer a análise com calma, porque tem tempo para isso. 🗓️

Agora, imagine que você ainda pode acrescentar aqueles 4 meses e meio da Lei n. 14.010/2020 no cálculo. Isso tudo pode aumentar o prazo decadencial para entrar com a ação judicial, e salvar muitos casos.

Ah! Esse raciocínio se aplica para todas as revisões, inclusive nas ações de Revisão da Vida Toda, viu? 

E como eu sempre gosto de trazer dicas que ajudam os previdenciaristas, no tópico seguinte vou apresentar uma ferramenta sensacional que acabei de descobrir!

4) Analise a Revisão da Vida Toda em UM MINUTO e garanta o fechamento do Contrato!

🧐 Pesquisando sobre a RVT, notei que uma dificuldade que os advogados têm é fazer a análise inicial sobre se compensa ou não entrar com essa ação. Aquele primeiro contato com o caso do cliente, sabe?

Afinal, em algumas situações, a aplicação da tese pode triplicar o valor de uma aposentadoria. Mas em outros, principalmente na via administrativa, pode ser prejudicial ao segurado.

A boa notícia é que, pesquisando no site do Cálculo Jurídico, descobri uma funcionalidade que faz a análise da Revisão da Vida Toda em menos de 1 minuto! 😍

Com ela, o estudo inicial da viabilidade da ação fica muito rápido e você consegue passar uma posição para o cliente na hora. Além disso, ela ainda faz os cálculos base para a RVT, o que pode ser usado inclusive na inicial.

Vou explicar direitinho como usar essa ferramenta agora!

4.1) Passo a passo 

🤗 Importante você ter em mente que essa não é uma calculadora, ok? 

Então, o passo a passo de hoje é um pouco diferente do que estou acostumada a trazer (por exemplo, como fiz no artigo sobre a contagem de prazos processuais trabalhistas). 

Além disso, vou usar os documentos de um segurado como exemplo, mas colocando uma tarja nos dados, para manter o sigilo. 

Primeiro, faça seu login na página do software do Cálculo Jurídico e bem lá em cima procure a opção “Análise Previdenciária Rápida” (antiga “Análise de CNIS”).

É um botãozinho com o símbolo do INSS, escrito CNIS, com uma bolinha vermelha de notificação.Você vai clicar nele para dar sequência. 

Dá só uma olhada para ficar mais fácil, essa é a parte que você deve buscar, bem em cima do site:

Esse é o botão que você deve clicar:

Ou, você também pode acessar essa funcionalidade se clicar direto nesse link: https://app.calculojuridico.com.br/analise-previdenciaria-automatica.
Feito isso, vai abrir essa tela aqui, para você importar os documentos do seu cliente:

Importe o CNIS e a Carta de Concessão, arrastando os documentos para área indicada ou clicando e selecionando o lugar dos arquivos no seu computador.

😊 Na sequência, aguarde, porque o CJ vai processar todos os dados desses documentos. Quando isso terminar, vai abrir uma nova página, com várias informações.

Então, desça até encontrar, na sua esquerda, o campo “Análises” e clique em “Revisões”. 

👉🏻 Olha só onde fica, indicado com a seta vermelha:

Então você adiciona o cliente, indica o sexo (clicando nos campos “Masculino” ou “Feminino”) e salva os dados (que já vão ser todos importados automaticamente do CNIS e da Carta de Concessão).

Pronto, já acabou a sua parte. 😉

A ferramenta, em menos de 1 minuto, apresenta um relatório na forma de “Resumo”, com o valor do benefício de acordo com a Carta de Concessão, sua RMI na DIB e a RMA atual. 

Esse é o primeiro parâmetro para conferir se está tudo certo.

Aí, você ainda vai ter a estimativa da renda mensal inicial e da renda mensal atual, de acordo com a tese da RVT, em 2 cenários: usando os valores mínimos e no teto antes de 1982, que é quando o CNIS normalmente não tem essas informações. 💰

Isso é muito importante para você ver se vale a pena entrar com a ação de Revisão da Vida Toda, mesmo nos casos de não ter documentos mais antigos. 

🧐 A funcionalidade ainda mostra todos os dados usados no cálculo da RMI, como DIB, fator previdenciário (se aplicável), coeficiente e salários usados.

Isso sem contar em uma Análise do Tempo de Contribuição na data de início do benefício com informações específicas sobre a RVT usando o salário mínimo e o teto antes de 1982.  

Olha só que maravilha a primeira parte da ferramenta com o quadro de resumo dos valores:

E a segunda parte com os dados que foram utilizados nesse cálculo, lembrando que eles são extraídos do CNIS que usei como exemplo:

Essa ferramenta entrega os resultados de uma forma bem completa, rápida e segura.

Ou seja, você pode usar o relatório com uma base para decidir com agilidade sobre a viabilidade de entrar ou não com o processo! 😉

Além disso, você consegue extrair o relatório e usar ele na sua ação, em PDF, ou imprimir e entregar para o cliente, clicando aqui:

Viu, quantas informações vai ter à disposição usando essa funcionalidade do CJ, né? 

👉🏻 Mas vou fazer uma listinha para deixar tudo ainda mais esquematizado e claro. A ferramenta vai mostrar para você:

• O cenário da Carta de Concessão com RMI e RMA;
• Valores de RMI e RMA do benefício se aplicada a RVT com salários mínimos antes de 1982;
• Valores de RMI e RMA do benefício se aplicada a RVT com salários no teto do INSS antes de 1982;
• Dados usados para o cálculo da RMI (DIB, Fator Previdenciário, Coeficiente, Salários e CNIS);
• Análise do tempo de contribuição na Carta de Concessão e no CNIS;
• Informações detalhadas sobre a RVT com mínimo e teto antes de 1982: RMI informada, RMI considerando a RVT, Diferença e Estimativa de Atrasados.

As informações disponíveis sobre o máximo de RMI e RMA com a Revisão da Vida Toda aplicando os salários-mínimos ou teto para períodos antes de 1982 são um dado muito interessante. 

📹 Ah, antes que eu me esqueça, tem um vídeo do Cálculo Jurídico mostrando esse passo a passo. Vale a pena conferir, está bem didático!  

4.2) Analise da Revisão da Vida Toda no software do CJ

Como essa ferramenta de análise da Revisão da Vida Toda está disponível para os assinantes do software do Cálculo Jurídico, ela não é gratuita. 

Mas ajuda tanto no dia a dia que acredito que é um investimento que vale a pena! 🤗

🧐 Afinal, essa pode ser a baliza para você decidir se compensa ou não entrar com a ação. 

Pense o seguinte: se mesmo com o salário mínimo a tese for vantajosa, literalmente os documentos que você descobrir para os SC antes de 1982 vão ser um lucro.

No lado oposto, se mesmo aplicando o teto do INSS antes de 1982, a Revisão da Vida Toda for desfavorável, nem vale a pena correr atrás dessas provas, concorda?

Em relação a saber os dados usados no cálculo da RMI, isso deixa mais fácil “isolar” a revisão somente em relação aos aspectos da RVT, ou seja, os salários antes de julho de 1994. 🗓️

Com a análise completa de tempo de contribuição, você consegue descobrir na hora eventuais diferenças entre o CNIS e a carta de concessão. Mais do que isso, já dá para identificar eventuais problemas que precisam de retificação.

Ainda, essa análise informa até se cabe a Revisão de Atividades Concomitantes.

E as informações detalhadas sobre o cálculo da RVT ajudam na hora de detalhar a sua análise e podem ser usadas com o visual law, na própria inicial. 😍

Sem essa funcionalidade e com os cálculos e estudos tradicionais do CNIS e da Carta de Concessão, iria demorar muito para fazer essa análise básica inicial. 

Mas com a ferramenta, em menos de 1 minuto todas essas informações estão na sua mão!

Se tiver interesse em conhecer melhor a plataforma de cálculos previdenciários do CJ, clique aqui para assegurar 15 dias de garantia.

4.3) Não deixe realizar um estudo completo da causa

Por fim, é importante dizer que a ferramenta do CJ mostra uma análise inicial, que não dispensa um estudo mais profundo da causa.

A funcionalidade é excelente, mas nenhum software substitui totalmente o trabalho de pesquisa e análise do advogado. Principalmente em relação aos salários que não estão no sistema.

🧐 Inclusive, neste sentido, é importante dizer que ela faz os cálculos com base no CNIS do seu cliente. Então, se não tem salários de contribuição no extrato, pode ser que o valor com a aplicação da RVT conforme indicado seja menor.

Só que isso não quer dizer que o caso está perdido e que não há o direito a revisão, porque outros documentos podem ser usados para comprovar os SC, ok?

Além disso, o CJ também tem uma ferramenta de análise de CNIS que é muito boa e pode ser usada em conjunto com a de análise da Revisão da Vida Toda. 

Elas formam um combo excelente, que pode ajudar bastante na sua atuação prática. 😉

5) Conclusão

🧐 Quando se trata de revisões de benefícios previdenciários, além de analisar se há o direito no caso concreto, existe ainda a luta contra o relógio.

Como infelizmente muitos benefícios são concedidos deixando passar alguma coisa, é necessário fazer um estudo detalhado, até mesmo em relação à decadência. 

Afinal, nem sempre vai ser só aplicado o prazo de 10 anos.

🤓 No artigo de hoje, compartilhei uma super dica que pode salvar a sua Revisão da Vida Toda (e as outras revisões) aumentando em mais de 4 meses o prazo decadencial. 

Também mostrei uma ferramenta que vai lhe ajudar muito na análise da RVT.

Mas não se esqueça, as funcionalidades, por melhores que sejam, não bastam por si só. Então fique atento, faça também sua análise dos documentos, provas e fatos em cada caso. 

Isso evita muita dor de cabeça no futuro!

😊 E já que estamos no final do artigo, que tal darmos uma revisada? 

👉🏻 Para facilitar, fiz uma listinha com tudo o que você aprendeu:

• A Lei n. 14.010/2020, publicada na época da pandemia, pode salvar a sua ação de Revisão da decadência pela suspensão, interrupção ou impedimento do prazo entre 12/06/2020 e 30/10/2020;
• O início da contagem do prazo decadencial na revisão de benefício concedido não é necessariamente a DIB, e sim o 1º dia útil do mês seguinte ao primeiro pagamento, em regra;
• Existe uma ferramenta que vai fazer a sua análise da RVT levar (menos de) 1 minuto, facilitando na hora de fechar os contratos.

E lembre-se: caso tenha interesse em conhecer melhor a plataforma do Cálculo Jurídico, que por sinal, é uma das mais recomendadas, clicando aqui você pode assegurar 15 dias de garantia.

Fontes

Veja as fontes utilizadas na elaboração deste artigo na publicação original no blog: Quer mais 4 meses de prazo para entrar com a Revisão da Vida Toda? Eu te ensino!

1) Introdução

Não é novidade que a Reforma da Previdência prejudicou (e muito) os segurados. E a inconstitucionalidade da EC 103 com relação à pensão por morte é o alvo da vez! 🚨 

Então, resolvi falar sobre a polêmica envolvendo o art. 23, mais especificamente na parte que trata do cálculo da pensão por morte tendo como base a aposentadoria por incapacidade permanente (nos casos que o segurado ainda estava na ativa antes do óbito).  

Inclusive, sabia que existe até uma ADI no STF discutindo a questão? Por esse e vários outros motivos, vale a pena saber mais sobre o assunto! 

😊 Dá uma olhada em tudo o que vai aprender no artigo de hoje:

• A possibilidade de revisão dos benefícios com base na inconstitucionalidade da EC n. 103/2019 sobre a pensão por morte;
• Quem tem direito a essa pensão;
• Se existe decisão favorável ao segurado;
• O que está sendo discutido na ADI n. 7.051 no STF;
• O voto do Relator da ADI, Ministro Barroso;
• Como está a votação no Supremo Tribunal Federal;
• Qual a probabilidades de sucesso dessa tese;
• Se também é inconstitucional a questão das cotas familiares no cálculo da pensão. 

E, para facilitar a vida dos nossos leitores, estou disponibilizando um Modelo de Contrato de Honorários Advocatícios Genérico, que pode ser adaptado e utilizado em qualquer área do Direito.

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2) Inconstitucionalidade da EC 103 quanto à Pensão Por Morte: possibilidade de Revisão

🧐 Depois da Reforma, o cálculo da pensão por morte passou a ser considerado inconstitucional por muitos colegas previdenciaristas. E o fundamento é bastante forte!

Afinal, além da mudança nas regras de acumulação, a EC n. 103/2019 alterou 2 pontos fundamentais desse benefício, que impactam diretamente no seu valor:

• criou um sistema de cotas familiares; e 
• mudou o jeito de calcular a aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), que serve como base de cálculo da pensão quando o segurado falecido ainda não era aposentado na data do óbito.

Em resumo, as cotas pagas aos dependentes derrubam a porcentagem aplicada no salário de benefício do segurado falecido em quase todos os casos de pensão. Aí, por consequência, o valor dela vai ser menor. 👨‍👩‍👧

E a aposentadoria por incapacidade permanente previdenciária, por sua vez, passou a ser calculada partindo de 60% do SB, o que provoca também uma diminuição da pensão, em regra. Antes era de 100%!

Ambos são ruins, mas o pior são as cotas. Isso porque a regra de aplicar o valor da aposentadoria por invalidez quando o segurado não fosse aposentado sempre existiu, então não é bem uma novidade.

“Mas Alê, por que a Reforma é inconstitucional nesses pontos?” 🤔

Então, a principal justificativa é de que a EC violou o princípio da proibição do retrocesso. Ele garante a manutenção da proteção social já prevista na legislação infraconstitucional, que regula os direitos assegurados pela Constituição de 1988.

⚖️ Se a CF trouxe garantias sociais e previdenciárias (arts. 194 e 226) através da concessão de pensão pela morte, nenhuma lei posterior (ainda que uma Emenda Constitucional) poderia retirar ou mesmo reduzir tais garantias.

Mas, o art. 23 da Reforma restabeleceu a regulação sobre pensão por morte que havia na antiga LOPS (art. 37 da Lei n. 3.807/1960) e ainda trouxe regras de cálculo da RMI piores que aquelas da década de 60.

Por isso, a constitucionalidade dessas normas passou a ser alvo de discussão judicial. Só que, até então, se tratava apenas de controle incidental de constitucionalidade, cujos efeitos ficavam restritos apenas àqueles casos em concreto.

Aí, em dezembro de 2021, a questão finalmente chegou ao STF, através da ADI n. 7.051. Logo mais vou falar sobre ela, mas antes queria comentar alguns pontos importantes sobre o assunto! 

2.1) Quem tem direito?

👨‍👩‍👧 Antes de responder quem teria direito a esta possível revisão da pensão por morte, vamos recordar alguns pontos importantes. A pensão por morte é destinada aos dependentes do segurado falecido e tem como requisitos:

• O óbito do segurado instituidor;
• A qualidade de segurado do falecido e;
• A qualidade de dependente dos beneficiários.

Importante dizer que os requisitos não mudaram com a Reforma, só a forma de cálculo da pensão. 

🧐 Antes, a pensão por morte era 100% do SB da aposentadoria que o falecido recebia ou da aposentadoria por invalidez que poderia receber. Com a EC n. 103/2019, o valor passou a ser calculado assim: 

• Cota familiar base de 50 % do salário de benefício

                       +

• Cota de 10% por dependente;

Simplificado: 

RMI da pensão por morte = SB do segurado instituidor x (50% + 10% por dependente, limitado a 100% ).

A exceção fica por conta dos casos em que há dependente inválido, com deficiência intelectual, mental ou grave. Aí a RMI é 100% do SB do falecido, independentemente de cotas.

🗓️ Porém, essas novas regras são aplicadas apenas para os óbitos que aconteceram a partir de 14/11/2019, ok? 

Os benefícios que têm como origem mortes que ocorreram antes desta data, seguem as regras antigas, que são mais favoráveis aos dependentes, por 2 motivos: 

• não vai ser aplicado o sistema de cotas familiares, então o SB da pensão é de 100%; e
• as regras anteriores usam o cálculo antigo da aposentadoria por incapacidade permanente, que era de 100% do SB.

“Alê, e se o falecimento aconteceu antes da Reforma, mas o requerimento da pensão foi feito depois?”

Também vai ser aplicada a regra antiga. Afinal, o fato gerador não é o pedido de pensão por morte, mas o óbito, e esse foi anterior à EC n. 103/2019. Então, há direito adquirido.  🤗

🟢 Mas, respondendo a pergunta deste tópico, o direito de pedir a revisão da pensão por morte com base nessa tese de inconstitucionalidade seria só para quem teve os cálculos feitos pelas regras atuais, que vieram após a Reforma. 

2.2) Tem decisão favorável?

Afinal, no meio de toda essa briga, você pode estar se perguntando se tem alguma decisão favorável sobre a inconstitucionalidade da EC n. 103/2019 no cálculo da pensão por morte.

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️ Bom, em relação especificamente a ADI n. 7.051, não há posição definitiva do Supremo Tribunal Federal e o tema ainda está em julgamento. Também não existe nenhuma liminar deferida ou algo do tipo. 

O que temos são decisões favoráveis em sede de controle incidental de constitucionalidade, que se aplicam só aos casos concretos que estão sendo discutidos nos processos. 

Como exemplo, podemos citar o Processo n. 0509761-32.2020.4.05.8500, julgado pela pela Turma Recursal dos JEFs da Justiça Federal de Sergipe (TRF-5). Inclusive, vou deixar o link do voto nas fontes, caso queira conferir! 😉  

3) ADI 7051: Inconstitucionalidade do Cálculo da Pensão por Morte após a EC 103/2019 

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️ Por conta da perda de valor da pensão por morte, em razão da nova forma de calcular o benefício, a Contar (Confederação Nacional dos Trabalhadores Assalariados e Assalariadas Rurais) ajuizou a ADI n. 7.051 no STF. 

Essa ação ataca a parte do art. 23 da EC n. 103/2019 que determina a aplicação da aposentadoria por incapacidade permanente no cálculo, se o segurado falecido ainda não estivesse aposentado.

O principal argumento é o princípio da vedação ao retrocesso social, conforme expliquei no tópico 2. 

Com isso, busca declarar a inconstitucionalidade com redução de texto, para retirar essa previsão e calcular a pensão por morte com base na aposentadoria programada, usada a média dos salários de contribuição desde julho de 1994.  

📜 O pedido da ação é esse aqui:

“Requer se digne V. Exa ordenar que seja requerida ao Exmo PRESIDENTE DA REPÚBLICA e ao CONGRESSO NACIONAL a prestação de informações e, após, determinar seja ouvido o I. Procurador-Geral da República para acompanharem o feito até decisão final que declarará a inconstitucionalidade do caput do art. 23 da Emenda Constitucional nº 103/2019, com redução de texto, de modo que seja suprimido o trecho “ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito”; por violar o caput do art. 201 da CF/88, que versa sobre o princípio do caráter contributivo do Regime Geral de Previdência Social; e os arts. 1o, III, 6o, 226 e 227 da CF/88, que garantem proteção digna à família do segurado falecido, em especial a proteção previdenciária; de modo ainda que, ao ser conferida interpretação conforme ao mesmo art. 23 da Emenda Constitucional nº 103 de 2019, a pensão de segurado do Regime Geral de Previdência Social falecido em atividade terá o seu valor calculado com base na média dos salários de contribuição desde o mês de julho de 1994, tal como é calculada a aposentadoria do segurado falecido como aposentado.” (g.n.)

🤓 Aqui, vou abrir um pequeno parênteses: na minha opinião, seria melhor que a ADI fosse contra a própria fórmula de cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente, trazida pela Reforma. 

Isso porque o problema não está exatamente em usar o benefício por incapacidade permanente como base de cálculo da pensão. Mas na mudança do cálculo dele no geral, que afeta também os aposentados por invalidez. 

Lembrando que a regra de usar o cálculo da aposentadoria por invalidez quando o segurado falecido não era aposentado sempre existiu! Sempre foi assim.

Questionando essa questão, automaticamente, refletiria no valor da pensão por morte. 

Uma outra alternativa, seria focar só em buscar afastar as cotas familiares, como vou explicar no tópico 5.

Mas, o caminho da ADI não foi esse. A alegação de inconstitucionalidade da EC n. 103/2019 na pensão por morte é em relação ao uso da aposentadoria por incapacidade permanente como base.

Então, é isso que está em discussão, não as cotas. 

A relatoria deste processo é do Ministro Barroso, que já proferiu seu voto. E as notícias não são boas para os pensionistas… 😞

3.1) Voto do Relator: Ministro Barroso

Infelizmente, o Ministro votou pela improcedência da ADI n. 7.051.

O seu argumento principal é de que, apesar de diminuir o valor da pensão por morte em várias ocasiões, a Reforma é constitucional em relação à fórmula de cálculo da aposentadoria por invalidez. 

👉🏻 Na sessão virtual de 17/02/2023 a 28/02/2023, o Ministro propôs fixação da seguinte tese:

“É constitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social” (g.n.)

Em seu voto, ele reconheceu que a Reforma mudou bastante a pensão por morte e o seu cálculo. A instituição das cotas também foi mencionada como causa de um “decréscimo relevante” no valor.

Mas, mesmo assim, o Ministro entendeu que não violou nenhuma cláusula pétrea da Constituição, nem ofendeu o núcleo essencial dos direitos à Previdência e à dignidade humana. Na sua visão, não há ofensa pela garantia do salário mínimo. 💰

Argumenta ainda que não caberia aos Magistrados voltar a aplicar a normativa antiga, porque a questão envolve  análise de “impactos atuariais na Previdência Social”. E que o equilíbrio do sistema está mantido no novo cálculo.

🙄 Ao que tudo indica, o Supremo Tribunal Federal comprou mesmo a tese do déficit previdenciário e está aplicando à risca nos julgamentos.

Ainda, o Ministro cita informações sobre a pensão por morte em outros países, justificando que o Brasil seria mais “bondoso” que outras nações.

Para encerrar, defende que as mudanças não ofendem o direito adquirido, nem o princípio da vedação ao retrocesso. 

O raciocínio usado é o de que, como muitos segurados falecem ainda em idade mais jovem ou sem tanto tempo de contribuição, é correto o valor das pensões ser menor. 

Isso evitaria um descompasso entre os recolhimentos feitos e os benefícios pagos aos dependentes.

Só que vale a pena observar que a pensão por morte não é um benefício programável, como as aposentadorias pós-Reforma. Aliás, a própria aposentadoria por incapacidade permanente, que está sendo questionada, também é uma prestação não progamável! 🤒

Por isso, o raciocínio do Ministro Barroso traz espaço para algum debate em relação a esses aspectos. Afinal, preservar as contas do INSS não pode ser feito às custas dos segurados.

Aliás, existem outras receitas para a Previdência, como:

• Contribuições previdenciárias ao INSS
• Contribuição para o financiamento da seguridade social (COFINS)
• Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL)
• PIS / PASEP (destinado especificamente ao seguro desemprego)
• Receita de concurso de prognósticos
• Antiga CPMF

Por isso, na verdade é possível estarmos diante até mesmo de um superávit previdenciário, como defendem alguns economistas. Só que essa não é a posição do STF.

E apesar de eu não concordar com a ideia do déficit previdenciário, esse foi um dos principais argumentos do Relator, que não nega que os benefícios de fato podem diminuir de valor, mas afirma que isso não é inconstitucional. 😕

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3.2) Como está a votação?

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️Até o momento da suspensão da votação pelo pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski, o Ministro Barroso havia votado pela constitucionalidade do cálculo, acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli e André Mendonça.

Portanto, até agora, não há um único voto favorável à tese de inconstitucionalidade do cálculo da pensão por morte estabelecido pela EC n. 103/2019. 

😕 Infelizmente para os segurados, os 3 votos que foram proferidos até o momento entendem que a disposição da Reforma é constitucional.

Por isso, é necessário uma grande reviravolta no cenário para que a ADI n. 7.051 tenha um desfecho positivo a sua tese. Mas, sinceramente, eu não acredito muito que isso possa acontecer.

⚖️ Aliás, um outro caso que está pendente de julgamento é o Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ, que trata da fixação da data dos efeitos financeiros nas ações previdenciárias. 

Quem atua na área sabe que existe a discussão sobre se o benefício pode ser concedido desde a DER ou deve ser pago apenas desde a citação no processo judicial, o que impacta nos atrasados.  

Pode conferir esse artigo depois, porque está bem completinho, com explicações das posições do INSS e do STJ sobre o tema, o que pode ser usado nas suas ações! 😉 

4) Probabilidade de sucesso na Revisão da Pensão por Morte pela Inconstitucionalidade da Reforma da Previdência

Na minha humilde opinião, não acredito que há chances da tese de inconstitucionalidade do cálculo da pensão por morte ser aceita pelo STF. O placar de votação até o momento mostra isso.

O problema é que o Supremo, na linha da própria justificativa da mudança constitucional, abraçou a ideia do “déficit previdenciário”, ele existindo ou não. 🙄

E é bem claro que se a tese da inconstitucionalidade do art. 23 da EC n. 103/2019 for aprovada, o INSS vai ter que pagar muitas revisões de benefícios. Aumentando os gastos com a previdência, que justamente o governo busca evitar.

🤓 Além disso, na minha visão, o pedido foi um pouco fora do lugar para essa ação. Talvez, fosse melhor entrar com uma ação especificamente contra o cálculo das cotas da pensão por morte ou atacando direto o cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente. 

Porém, é bom lembrar que essa forma de cálculo da pensão por morte pode ainda ser alterada por lei, tanto no RGPS, quanto no RPPS, de acordo com o art. 23, §7º da EC n. 103/2019:  

“Art. 23, § 7º As regras sobre pensão previstas neste artigo e na legislação vigente na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão ser alteradas na forma da lei para o Regime Geral de Previdência Social e para o regime próprio de previdência social da União.” (g.n.)

Aliás, falando em regime próprio, sabia que o CJ acabou de lançar um software de cálculos para RPPS? Eu já testei e estou amando, é perfeito para quem atua no RGPS e quer começar a atender clientes do RPPS também! 😍 

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Mas, voltando ao assunto, a questão poderia até vir a ser discutida no STJ, por se tratar de matéria legal. Isso com ou sem novas alterações no texto da Lei n. 8.213/1991.

Só que acredito que isso também é bastante difícil de acontecer, o que leva a um cenário não muito favorável para uma possível mudança no cálculo da pensão por morte (seja em relação às cotas, seja em relação a aposentadoria por invalidez como base). 

Enfim, essa é apenas a minha opinião do assunto, ok? Inclusive, me conta qual é a sua visão nos comentários, quero muito saber o que vocês acham sobre o tema! 😊

5) Inconstitucionalidade das cotas familiares no cálculo da pensão

🧐 Acredito que o melhor caminho para discutir a inconstitucionalidade seria focar na questão das cotas familiares e não na mudança de cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente.  

Isso porque a regra de aplicar o valor da aposentadoria por invalidez quando o segurado não fosse aposentado sempre existiu, a única coisa que mudou foi a forma de cálculo. A verdadeira novidade trazida pela Reforma foi a questão das cotas. 

Em minhas pesquisas, não encontrei uma ADI sobre o tema. Então, não temos um precedente das cortes superiores sobre o assunto. 

Mas, existe a possibilidade de ajuizar uma ação para o cliente conquistar o direito à revisão da pensão através de controle incidental de constitucionalidade. 

Inclusive, encontrei uma decisão favorável do 1º grau que mostra como as cotas, por si só, se afastadas, já seriam uma ótima alternativa para melhorar o cálculo da pensão por morte!

No processo n. 5005105-84.2021.4.04.7016, o Juiz Federal Wesley Schneider Collyer, da 1ª Vara Federal de Toledo/PR, decidiu pela inconstitucionalidade da Reforma em relação ao cálculo da pensão.

O INSS foi condenado a revisar a pensão por morte que era recebida pela dependente e o Juiz determinou que a RMI fosse de 100% da aposentadoria que o segurado falecido recebia ou que teria direito. 💰

Com isso, ele afastou a aplicação do sistema de cotas familiares, que não raro faz a renda mensal inicial da pensão por morte ser de apenas 60% do salário de benefício do falecido. A decisão determinou que o INSS aplicasse a regra legal anterior, de 100% do SB.

👉🏻 Traduzindo isso para um exemplo prático: imagine que a aposentadoria do segurado falecido era de R$ 4.000,00 e apenas a viúva é sua dependente. Pelas regras anteriores, o valor da pensão por morte seria de R$ 4.000,00 (100% do SB do instituidor).

Com a Reforma, aplicando as cotas, o cônjuge sobrevivente teria direito só a 60% do SB, os 50% da cota base e mais 10% da sua cota de dependente. Então a pensão cairia para R$ 2.400,00. 

😕 São R$1.600,00 por mês a menos, se comparado a regra antiga de cálculo, o que é muito prejudicial aos dependentes do segurado. 

Portanto, acredito que essa pode ser uma alternativa para tentar revisar a pensão por morte daqueles clientes que entraram nas regras de cálculo trazidas pela Reforma!

Aliás, falando em revisões, a Revisão da Vida Toda segue sendo comemorada pela sua importância na correção de muitos benefícios. Mas existem alguns problemas que estão surgindo na hora da aplicação dessa tese. 🙄

Você acredita que algumas decisões estão até aplicando o divisor mínimo na RVT em alguns casos? Pois é, apesar disso não fazer o menor sentido, aconteceu, então decidi escrever esse artigo sobre o assunto. 

Depois dê uma lida, porque nunca se sabe quando uma decisão dessas vai aparecer no processo de um clientes, né?! 😉

6) Conclusão

A Reforma da Previdência não trouxe boas novidades para os segurados e os seus dependentes em relação à pensão por morte. Na prática, esse benefício acabou ficando com valores bem menores, por conta do novo cálculo.

E a alteração na aposentadoria por incapacidade permanente também atrapalhou, já que ela sofreu bastante com as mudanças. 🥲

Então, os questionamentos da EC n. 103/2019 chegaram até o STF pela ADI n. 7.051, que busca afastar o uso da aposentadoria por incapacidade permanente no cálculo da pensão. 

Agora, o que nos resta é aguardar as cenas dos próximos capítulos e torcer pela mudança no placar de votação (apesar de ser algo que acho pouco provável de acontecer). 

😊 E já que estamos no final do artigo, que tal darmos uma revisada? 

👉🏻 Para facilitar, fiz uma listinha com tudo o que você aprendeu:

• Existe a possibilidade de revisão dos benefícios de pensão por morte com base na inconstitucionalidade do art. 23 da EC n. 103/2019;
• Quem tem direito de usar essa tese a seu favor;
• Existe decisão favorável aos pensionistas com relação a afastar a aplicação das cotas familiares;
• A ADI n. 7.051 no STF pede o afastamento da aposentadoria por invalidez como base de cálculo da pensão nos casos em que o falecido ainda estava na ativa; 
• O voto do Relator foi pela constitucionalidade da norma. A votação no STF está suspensa, mas o placar é de 3×0 pela improcedência da ADI, por enquanto. 
• Existe a possibilidade de argumentar pela inconstitucionalidade das cotas familiares, em sede de controle concentrado. 

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Fontes

Veja as fontes utilizadas na elaboração deste artigo na publicação original no blog: Inconstitucionalidade do Cálculo da Pensão por Morte após a EC 103/2019 [ADI 7051 STF]