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2 Cenários em que o Pai pode Receber Salário-Maternidade

1) Salário-paternidade existe?

Em quais casos de salário-maternidade o pai tem direito a receber este benefício do INSS? 🤔

Esta é uma questão muito comum, já que o benefício, via de regra, é pago à mulher.

Mas estamos vivendo em novos tempos, em que os papéis tradicionais dos gêneros já não são tão fixos como eram antigamente.

Será que nossas leis se adaptaram a isso e garantiram salário-maternidade para o pai também? Será que existe salário-paternidade no INSS?

Neste artigo, vou esclarecer que o pai tem direito ao salário-maternidade em dois casos

Mas, antes, vou explicar o que é o salário-maternidade e em quais casos é devido, pois isso é muito importante para verificar quem tem direito ao benefício, seja para mulheres ou homens.

Se quiser, você pode pular para a questão que mais te interessa, clicando no sumário lá em cima! ☝

Não vou explicar a questão da licença-maternidade ou licença-paternidade no âmbito trabalhista, ok? Vou focar apenas no benefício pago pelo INSS.

Se gostar do artigo, compartilhe para que mais pessoas fiquem sabendo dos seus direitos!

Disclaimer

Neste artigo, trago informações sobre o INSS (Regime Geral de Previdência – RGPS).

🛑 🛑 🛑  E, quando se trata de INSS, tenha em mente o seguinte: cada caso é um caso

Pode ser que as informações apresentadas aqui não sejam aplicáveis ao seu caso específico.

O Direito Previdenciário é muito complexo, cheio de minúcias e detalhes que podem muito bem passar batido (e podem fazer toda a diferença no caso concreto). 

Na dúvida, recomendo que você consulte um advogado especialista em direito previdenciário (também chamado advogado previdenciarista) para estudar o seu caso concreto em detalhes!

2) Entendendo as regras gerais do salário-maternidade

Primeiramente, esclareço que não temos “salário-paternidade” no INSS.

O que temos é o salário-maternidade que, em alguns casos, pode ser pago ao pai.

Dito isso, vamos entender certinho o que é o este beneficio do INSS e quais os seus requisitos.

2.1) O que é salário-maternidade?

Resuminho rápido:

O salário-maternidade é um auxílio financeiro pago pelo INSS que é concedido à segurada que se afasta do trabalho em razão do nascimento de filho(a). 🤰

Ele é devido ainda que o bebê nasça sem vida (natimorto).

Também é devido em caso de aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção.

No caso do INSS, como regra geral, o salário-maternidade deve ser pago durante 120 dias. Ele pode começar a ser pago entre 28 dias antes do parto e a data do parto (art. 71, caput, da Lei 8.213/91).

Ah, em caso de aborto não criminoso, o salário-maternidade será pago por apenas 14 dias.

O valor do salário-maternidade varia conforme a categoria da segurada, mas nunca vai poder ser menor que um salário-mínimo.

Se você tem dúvidas se o valor do seu salário-maternidade está correto, recomendo fazer os cálculos com um bom advogado, ok?

Cálculos previdenciários são complicados e não é qualquer um que domina isso…

2.2) Requisitos para conseguir o salário-maternidade

Para saber se temos direito a qualquer benefício do INSS, precisamos cumprir alguns requisitos.

É porque o INSS funciona como um seguro: para ter a proteção do seguro, precisamos estar cobertos, certo?

No caso do salário-maternidade, os requisitos são:

  1. Quantidade mínima de meses trabalhados (há exceções);
  2. Ter “cobertura” do INSS na data do fato gerador.

A seguir, vou explicar cada um deles.

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2.2.1) Quantidade mínima de meses trabalhados

Essa quantidade mínima de meses trabalhados é chamada de “carência” em direito previdenciário.

[Obs.: Não vou entrar em detalhes, mas se você quiser estudar o guia que eu escrevi para meus colegas advogados, veja aqui:  O que é Carência no Direito Previdenciário? [INSS] ]

A quantidade mínima de meses trabalhados para poder receber salário-maternidade varia conforme a categoria da segurada.

  • 10 meses para seguradas contribuinte individual, facultativa e especial;
  • 0 meses para seguradas empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa.

No entanto, essa questão da carência não é tão simples quanto parece. 😵‍💫

Em alguns casos, o número mínimo de meses trabalhados pode ser 4 ou 5.

Isso acontece quando uma pessoa já tinha cumprido a carência, mas parou de contribuir com o INSS e perdeu a “qualidade de segurado”.

Quando a pessoa volta a contribuir novamente, precisa cumprir de novo essa uma mínima de meses trabalhados.

A regra geral, atualmente, são 5 meses para readquirir o direito. Mas recomendo cautela ao fazer essa análise.

Isso porque nós tivemos muitas alterações nas leis previdenciárias em pouco tempo. Assim, na dúvida, recomendo que consulte um advogado para estudar o seu caso concreto, ok?

2.2.2) Ter  “cobertura” do INSS na data do fato gerador

Nascimento, aborto não criminos, adoção ou guarda judicial são o que chamamos de “fato gerador” do salário-maternidade. Sem isso, não há direito ao benefício.

Nesta data, a pessoa precisa ter cobertura do INSS. Em direito previdenciário, chamamos isso de ter “qualidade de segurado” ou estar em “período de graça”.

Segurado ou pessoa com qualidade de segurado é o termo usado para se referir a todos aqueles que contribuem para o INSS. 💵💵

Essas pessoas têm direito à cobertura previdenciária, podendo usufruir de todos os benefícios e serviços oferecidos por esta instituição.

[Obs.: novamente, não vou entrar em detalhes, mas se você quiser estudar o guia que eu escrevi para meus colegas advogados, veja aqui: Qualidade de Segurado do INSS: Guia Completo]

Mas, mesmo que a pessoa não esteja contribuindo para o INSS, ela consegue manter a cobertura por algum tempo, em alguns casos. Esse é o chamado “período de graça”.

Período de graça é o lapso de tempo em que a pessoa é considerada segurada (ou seja, está dentro do período da manutenção da qualidade de segurado), porém não está recolhendo contribuições previdenciárias.

[Obs.: novamente, não vou entrar em detalhes, mas se você quiser estudar o guia que eu escrevi para meus colegas advogados, veja aqui: Período de Graça do INSS: Tutorial para Advogados

Esse período de graça pode variar de 3 meses até 36 meses. E a análise disso pode ser bem complexa…

Por exemplo, esse tempo varia conforme o tipo de segurado, se foi comprovado desemprego involuntário, se a pessoa teve mais de 120 contribuições ao INSS, etc.

Então, eu vou deixar aqui abaixo uma calculadora de qualidade de segurado para você usar gratuitamente.

Mas, novamente, por favor tenha seu caso concreto analisado por advogado previdenciarista, ok?


Ah, neste ponto é importante destacar o seguinte→ 

→ Quem não trabalha e não recolhe INSS por estar incapacitado para o trabalho mantém a qualidade de segurado!

Eu explico isso de forma mais técnica para meus colegas advogados neste artigo aqui: Não perde a Qualidade de Segurado quem não Contribui por Incapacidade 

2.2.3) Afastamento do trabalho

Outro ponto importante é o afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício (art. 71-C, Lei 8.213/91).

Ou seja, se continuar trabalhando enquanto recebe salário-maternidade, o benefício pode ser suspenso. 😲

3) Salário-maternidade para homem é possível em 2 Cenários

Em 2013, tivemos uma alteração na Lei de Benefícios para incluir a possibilidade de pagamento do salário-maternidade para homens.

Antes, a Lei falava somente em “segurada“. Após a alteração, em alguns casos ela diz expressamente “segurado ou segurada“.

A regra geral é ainda que a mãe receba o salário-maternidade. Por exemplo: no caso de um casal em que a mulher engravida, é ela que terá direito ao salário-maternidade, ainda que o pai também seja segurado do INSS.

Mas o homem pode receber o salário-maternidade em 2 casos:

  1. Em caso de adoção;
  2. Em caso de falecimento da mãe.

3.1) O pai pode receber salário-maternidade em caso de adoção

Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade.

Nesse caso, o salário-maternidade será pago diretamente pelo INSS (e não pela empresa).

Mas ATENÇÃO!

👉 👉 👉 Em um mesmo caso de processo de adoção ou guarda, o salário-maternidade só pode ser pago a UMA pessoa.

Ou seja, ao pai ou à mãe (ou apenas a um dos pais ou uma das mães, para casais homossexuais).

Mas temos uma exceção a esta regra: se a mãe biológica da criança receber salário-maternidade devido ao seu nascimento, o pai ou mãe adotivos podem receber salário-maternidade pela adoção desta mesma criança.

3.2) Salário-maternidade: o pai tem direito em caso de falecimento da mãe

No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago ao cônjuge ou companheiro sobrevivente .

Este cônjuge ou companheiro sobrevivente precisa ter qualidade de segurado.

O benefício será devido por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito.

Por exemplo, se a mãe recebeu salário-maternidade por 30 dias antes do falecimento, o pai poderá receber pelos 90 dias restantes.

Também neste caso, o salário-maternidade será pago diretamente pelo INSS (e não pela empresa).

No entanto, se o filho falecer ou se houver abandono da criança, não existirá direito ao salário-maternidade neste caso específico.

Essas regras também são aplicáveis ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Mas ATENÇÃO!

👉 👉 👉O benefício deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário.

4) Pai tem direito ao salário-maternidade?

Bom, como vimos neste artigo, a resposta é: sim, em alguns casos!

O homem, pai biológico ou adotivo, pode sim ter direito ao salário-maternidade, como expliquei no item 3.

E não, o benefício não é chamado “salário-paternidade”, continua sendo “salário-maternidade” na Lei (pelo menos por enquanto…).

Gostou do artigo? Que tal compartilhar para que mais pessoas fiquem sabendo dos seus direitos?

Mas lembre-se: as informações apresentadas neste artigo são genéricas e podem não ser aplicáveis ao seu caso específico.

Por favor, tenha seu caso analisado por um advogado especialista em direito previdenciário! 👨‍💼 👩‍💼

O direito previdenciário é muito complexo e, infelizmente, não consigo abordar todas as minúcias em um único artigo.

Um abraço e boa sorte com seu caso!

5) Fundamentos Jurídicos

Para facilitar a vida dos meus colegas advogados, segue abaixo alguns artigos da legislação sobre o assunto.

Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)

§ 1o  O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)

§ 2o  Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

Lei 8.213/91, Art. 71-A.

No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

§ 1o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

§ 2o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

I – a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

II – o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico; (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

III – 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

IV – o valor do salário mínimo, para o segurado especial. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

Lei 8.213/91, Art. 71-B.

Fontes

Constituição Federal | Lei Planos de Benefícios da Previdência Social | Consolidação das Leis do Trabalho | Lei 12.873 de 24/10/2013

Salário-maternidade e demissão sem justa causa x INSS

Salário-maternidade e demissão sem justa causa x INSS

 

O INSS costuma negar o benefício de salário-maternidade requerido diretamente pela segurada quando esta foi demitida sem justa causa, alegando que a responsabilidade pelo pagamento deste benefício seria da empresa.

 

Entretanto, esta limitação imposta pelo INSS não é correta, como vou demonstrar neste artigo.

 

[Você também vai gostar de ler: Parei de contribuir para o INSS. Ainda tenho direito a algo?]

 

Sumário

1) Estabilidade da Gestante

2) De quem é a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade?

3) Por que o INSS nega o benefício na demissão sem justa causa?

4) Qual a saída?

5) Jurisprudência

 

Salário-maternidade para empregada demitida sem justa causa

 

1) Estabilidade da Gestante

 

Como muitos sabem, a empregada gestante tem direito à estabilidade no emprego desde a concepção até cinco meses após o parto (art. 10, II, b das Disposições Constitucionais Transitórias). Importante destacar que a empregada tem direito à estabilidade mesmo que a gravidez tenha ocorrido no curso do aviso prévio (art. 391-A da CLT).

 

Dessa forma, a empregada gestante que for demitida no período de estabilidade tem direito à ser reintegrada ou, na impossibilidade de reintegração, a ser indenizada.

 

Mas e se, mesmo sabendo de sua estabilidade, ela não quiser retornar ao emprego, por motivos particulares? Ou se ela estiver em meio a um processo judicial demorado para conseguir a reintegração? Isso impedirá que ela receba o benefício de salário-maternidade?

 

2) De quem é a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade?

 

O salário-maternidade, no caso de segurada empregada, deve ser pago pela empresa. Entretanto, a empresa poderá compensar o que foi pago de salário-maternidade nas suas contribuições previdenciárias (isso quer dizer que a empresa vai ter um “desconto” nas contribuições previdenciárias igual ao valor total do que pagou de salário-maternidade).

 

Ou seja, no fim das contas, o dinheiro sai mesmo é dos cofres do INSS (art. 72, § 1º da Lei 8.213/91). Aliás, se não fosse assim, não existiria empregador no mundo que contrataria mulher em idade fértil.

 

3) Por que o INSS nega o benefício na demissão sem justa causa?

 

A posição do INSS é embasada no artigo 97 do Decreto 3.048/99 que diz, em seu parágrafo único:

 

“Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.”

 

Isso quer dizer que, de acordo com este decreto, se a empregada estiver no chamado “período de graça” ela poderá receber o benefício se for demitida com justa causa ou se pedir demissão. Observe que a “demissão sem justa causa” não está prevista nesta norma.

 

Obs.: para entender melhor, leia meu artigo sobre período de graçaQualidade de Segurado e Período de Graça (FÁCIL).

 

4) Qual a saída?

 

Foi dito no item anterior que um DECRETO não permite que a empregada demitida sem justa causa receba o salário-maternidade. Entretanto, não há na LEI nº 8.213 /91 qualquer restrição quanto à forma da rescisão do contrato de trabalho da segurada desempregada para o recebimento do salário-maternidade.

 

Veja bem: o decreto é hierarquicamente inferior à lei (isso se aplica para qualquer decreto e qualquer lei). O papel do decreto é regulamentar a lei, explicar como ela vai ser aplicada. Ele não pode extrapolar esses limites regulamentares, pois isso fere o princípio da legalidade, um dos princípios mais importantes do Estado Democrático de Direito.

 

Por isso, a limitação do Decreto 3.048/99, utilizada pelo INSS, é ILEGAL, de forma que é possível sim o recebimento de salário-maternidade pela gestante que foi demitida sem justa causa.

 

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5) Jurisprudência

 

A tese apresentada não está desamparada. Veja este julgado:

 

AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. PARTO NO PERÍODO DE GRAÇA. RESPONSABILIDADE DO INSS PELO PAGAMENTO. PRECEDENTES

1. O salário-maternidade é devido a todas as seguradas da Previdência Social, gestantes ou adotantes, sejam elas empregadas, avulsas, domésticas, contribuintes especial, facultativa ou individual, ou mesmo desempregada. 2. Especificamente em relação à segurada desempregada, a matéria foi regulamentada no parágrafo único do artigo 97 do Decreto nº 6.122/07, que dispõe que “durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social”. 3. Não havendo na Lei nº 8.213/91 qualquer restrição quanto à forma da rescisão do contrato de trabalho da segurada desempregada para o recebimento do salário-maternidade, não pode a norma infralegal, desbordando dos seus limites regulamentares, fazê-lo, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 4. Para fins de recebimento do salário-maternidade, é irrelevante que a demissão tenha se dado com ou sem justa causa, ou mesmo a pedido, bastando que a trabalhadora preencha os requisitos legais para o seu gozo, ou seja, mantenha a qualidade de segurada, observado o prazo de carência e o período de graça. 5. A responsabilidade da empresa para o pagamento do mencionado benefício estabelecida no § 1º do artigo 72 da Lei 8213/91, tem natureza meramente substitutiva, restando evidente que a responsabilidade pelo pagamento do salário – maternidade é do INSS. Precedentes deste Tribunal: Apelreex 00057092620114036106, Desembargadora Federal Tania Marangoni; Ac 00006724020054036005, Desembargadora Federal Therezinha Cazerta. 6. Agravo legal não provido.

(TRF-3 – AI: 00317077320144030000 SP , Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, Data de Julgamento: 09/03/2015, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 13/03/2015)